“¡La municipalidad me bloqueó en twitter!” Sobre el derecho de acceso a la información pública y las redes sociales

El desarrollo y expansión de Internet en todo el mundo trajo consigo, entre otros, la necesidad de reconfigurar o re-entender distintas categorías jurídicas. Aún más, la penetración y uso masivo de las redes sociales en nuestra sociedad trae consigo situaciones de incertidumbre jurídica que hace 20 años era imposible imaginarnos.

A continuación, en este breve artículo, comentaremos las implicancias que tienen el principio constitucional de transparencia y el derecho de acceso a la información pública en las relaciones Estado-ciudadano a través de las redes sociales. Asimismo, se expondrá y comentará uno de los casos judiciales más mediáticos al respecto.

Principio constitucional de transparencia

El artículo 43° de la Constitución establece que “(l)a República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. Así, reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido que el principio de transparencia es uno que se encuentra implícito en el Estado democrático y social de Derecho:

“Ahí donde el poder emana del pueblo, como señala la Constitución en su artículo 45º, éste debe ejercerse no solo en nombre del pueblo, sino para el. La puesta en práctica del principio de transparencia coadyuva a combatir los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que el pueblo tenga acceso a la forma como se ejerce la delegación del poder (…).”[1]

De esta manera, el Tribunal Constitucional, a partir de la interpretación del artículo 3°, 43° y 45° de la Constitución, entiende que la transparencia es consustancial al Estado democrático. Esto, en oposición a la “cultura del secreto”[2]. En efecto, tal como lo señala UGALDE: la transparencia implica “la práctica de colocar la información –del gobierno- en la vitrina pública para que aquellos interesados puedan revisarla, analizarla, y, en su caso, usarla como mecanismo para sancionar en caso haya anomalías en su interior”[3].

Además, cabe agregar el desarrollo jurisprudencial constitucional ha reconocido cuatro componentes que configuran una información transparente: accesible, relevante, de calidad y confiable[4]. Sobre estos componentes, queremos hacer hincapié sobre el carácter accesible de ésta

Accesible es la información que está amigablemente puesta al alcance del ciudadano. Esto supone la necesidad de trabajar la información al interior de las administraciones, por ejemplo creando índices de búsquedas, o estableciendo archivos de fácil manejo por un ciudadano con educación básica. Hacer accesible la información supone, pues, organizar archivos y establecer estándares mínimos de atención eficiente al pedido de información.[5]

Como se puede apreciar, la transparencia es un principio constitucional implícito que deriva de la configuración del Estado como uno democrático. Es importante resaltar que esta debe estar al alcance del ciudadano, facilitando así su acceso y posterior escrutinio.

La transparencia activa

En la legislación comparada se hace una distinción respecto de la transparencia. Así, en Chile, la Ley N° 20.285, Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, se identifica a la transparencia activa. En esta ley se define a la transparencia activa como la obligación de los órganos de la Administración de mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos cierta información actualizada, al menos, una vez al mes[6].

De otro lado, y en interpretación a contrario sensu, se entiende que la transparencia pasiva es el mecanismo por el cual la Administración  brinda información a la ciudadanía a través del ejercicio del derecho de acceso a la información pública[7].

Si bien en la legislación peruana no se realiza esta distinción entre transparencia activa y pasiva, sí reconoce la obligación del Estado a publicar información en su portal web (transparencia activa) y el derecho de acceso a la información pública (transparencia pasiva). En efecto, el artículo 5° de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM) establece lo siguiente:

Artículo 5.- Publicación en los portales de las dependencias públicas

Las entidades de la Administración Pública establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusión a través de Internet de la siguiente información:

1. Datos generales de la entidad de la Administración Pública que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que la regula, si corresponde.

2. La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como sus remuneraciones y el porcentaje de personas con discapacidad del total de personal que labora en la entidad, con precisión de su situación laboral, cargos y nivel remunerativo.

3. Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. La publicación incluirá el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos.

4. Actividades oficiales que desarrollarán o desarrollaron los altos funcionarios de la respectiva entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente.

(…)

También se regula a nivel legal, en el artículo 7° de la Ley y ss., el derecho fundamental de acceso a la información pública (art. 2° inciso 5 de la Constitución). La Constitución establece que este derecho implica la posibilidad de “solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido”. Asimismo, la Ley indica que “(t)oda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública.”

Este derecho se tutela vía el proceso constitucional de hábeas data. Al respecto, el Código Procesal Constitucional, en lo referido al proceso de hábeas data, indica que procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos en el inciso 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. Por lo tanto, en lo referido al derecho de acceso a la información pública, se establece que el hábeas data permite:

  1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.[8]

Ahora bien, de acuerdo al desarrollo constitucional del mencionado derecho, se ha establecido que el ámbito constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública implica no solo el derecho a solicitar sin expresión de causa la información que se requiera y a recibirla dentro del plazo legal, sino que esta no sea falsa, incompleta, fraccionada, desactualizada e inoportuna[9]. Así, se puede concluir, de acuerdo a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública implica:

– El derecho a solicitar y acceder sin expresión de causa información de cualquier entidad de la Administración Pública.

– Que esta información sea verdadera, completa, no fraccionada, actualizada y oportuna.

– Que existan motivos constitucionalmente legítimas para negar el suministro de la mencionada información.

Acceso a la información pública y redes sociales

Como se pudo apreciar es parte de la transparencia pasiva el derecho de acceso a la información pública y es transparencia activa el deber que tienen las Administraciones públicas de publicar en su portal web información relativa a su entidad de manera permanente y actualizada.

Cabe añadir que el desarrollo del derecho de acceso a la información pública fue realizado de manera muy estrecha al derecho de petición. Así, el Tribunal Constitucional indicó que “(e)n la medida en que el derecho de acceso a la información pública garantiza que cualquier persona, sin expresión de causa, pueda solicitar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este termina constituyéndose en una modalidad o concreción del derecho de petición”[10]. Por lo tanto, el entendimiento que se tiene del derecho de acceso a la información pública es el supuesto típico en el que un ciudadano formula una solicitud (derecho de petición) a la Administración y que este reciba la respuesta de manera oportuna.

Como se pudo exponer en líneas previas: se concibe al derecho de acceso a la información pública como la solicitud de acceso (el contenido constitucionalmente protegido). No obstante, cabe preguntarnos si, de los conceptos de transparencia activa y de una interpretación más amplia del derecho de acceso a click here la información pública se puede entender que su contenido es más amplio.

Si entendemos que la transparencia activa implica que la entidad publique información de manera periódica en su portal web, de manera tal que esta sea accesible a los ciudadanos, podemos llegar a la conclusión que la información publicada en redes sociales también forma parte del principio de transparencia activa. Esto, en la medida que, partiendo de una interpretación histórica de la norma, al momento de la promulgación y entrada en vigor de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (el TUO fue aprobado en el año 2003) la penetración de las redes sociales no era de tal magnitud como la tenemos hoy en día. Además, con una interpretación ontológica de la norma, es posible concluir también que la finalidad de la Ley (al regular la transparencia activa) era buscar que las entidades utilicen las TIC’s y, dentro de ellas, Internet, como un canal para brindar información al ciudadano (está de más decir que, en ese entonces, el mayor uso de Internet giraba en torno a los correos electrónicos y portales web; y no del uso de redes sociales como las entendemos ahora)

Si bien no existe una obligación legal para que las entidades del Estado publiquen información a través de sus cuentas en redes sociales, podemos argumentar que, al menos, complementa esta información. La transparencia, en su faceta de accesibilidad, implica que las entidades pongan a disposición de los ciudadanos, de manera simple, información pública.

Somos de la posición que, la transparencia activa no solo implica el uso del portal institucional, sino que logra su complementariedad a través del uso de distintos recursos en Internet (entre ellos, las redes sociales). Así, la transparencia activa se manifiesta en el uso de distintas herramientas en línea para poder transmitir a la población información pública relevante.

Ahora bien, cabe preguntarnos sobre si cuando una entidad bloquea (en su cuenta institucional) a un ciudadano se estaría vulnerando su derecho de acceso a la información pública. Prima facie, y a partir de interpretación restrictiva del derecho de acceso a la información pública, en la medida que según el desarrollo constitucional peruano este está restringido al derecho de petición, no implicaría una vulneración del derecho de acceso a la información. Esto, al menos en su contenido constitucionalmente protegido y tutelable a través del proceso de hábeas data.

Por lo tanto, si bien el publicar información a través de redes sociales es parte del principio constitucional de transparencia, el impedir que un ciudadano acceda a esta, no representaría una afectación al derecho de acceso a la información pública (en su contenido constitucionalmente tutelable por hábeas data) –por más paradójico que pueda sonar-. Es decir, si la entidad produce información, la cual se presume pública, y esta es publicada a través de redes sociales, que se me impida acceder a dicha información (a través de un bloqueo en redes sociales) no vulneraría el derecho de acceso a la información pública, pues este derecho solo es tutelable, a través del habeas data, desde la óptica del derecho de petición.

No compartimos la línea de interpretación de la jurisprudencia peruana actual –la cual consideramos rígida- al considerar que las situaciones previamente descritas no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho. Por lo tanto, para no dejar desatendidas situaciones como las descritas, sería deseable un cambio jurisprudencial al respecto.

Esto, pues no se brinda la suficiente tutela a situaciones cuando, por ejemplo, la Municipalidad de Lima bloquea un ciudadano en Facebook y este ya no puede observar sus publicaciones institucionales, ¿cómo puede hacer valer su derecho de acceder a esa información pública? De acuerdo a la interpretación rígida previamente indicada, si la demanda es planteada a través de un proceso de hábeas data esta tendría que ser declarada improcedente[11].

Reflexiones finales

Finalmente, cabe añadir que Internet, en muchos supuestos, simplemente hace que lo que normalmente se realice en el “mundo real” o “mundo físico” se realice a través de ciberespacio. En este caso, las redes sociales como, por ejemplo, Facebook o Twitter, si solo se les usa para transmitir información relevante de la entidad[12] (su agenda, actuaciones oficiales, etcétera) es la plasmación electrónica de publicar, en los murales físicos de la entidad, información relevante de interés público.

El que una entidad bloquee a un ciudadano por redes sociales y que este no pueda ver la información que publica, es el mismo supuesto en el que algún funcionario de la entidad impida a un ciudadano ver qué información está publicada en el mural o vitrinas de la entidad[13].

Imaginemos el supuesto planteado: Pedro, ciudadano crítico de la gestión de la Municipalidad de Lima, decide entrar a esta para realizar un trámite. Al terminar de realizar sus gestiones, decide acercarse a las vitrinas de la entidad, para poder tomar conocimiento de lo que se publica en estas y de la información que pueda ser de su interés. Sin embargo, un funcionario de la mencionada Municipalidad le impide acercarse al mural o retira los contenidos cuando este se acerca. ¿Qué derecho se está vulnerando? ¿Cuál es el medio para tutelar este derecho?

Estas preguntas son las mismas que se generan cuando se bloquea a un ciudadano en redes sociales por parte de la entidad. Queda en nosotros, interpretando la sociedad actual en la que vivimos, brindar la respuesta correspondiente.


Fuente de imagen: publishingthenew.

[1] EXP. N.° 00565-2010-PHD/TC, fundamento jurídico 5.

[2]  DEFENSORIA DEL PUEBLO. El acceso a la información pública y la cultura del secreto, Informe Defensorial Nº 60, Lima, 2001.

[3] UGALDE, Luis Carlos. Rendición de Cuentas y Democracia en México, Instituto Federal Electoral, México DF, 2002, p. 17.

[4] EXP. N.° 00566-2010-PHD/TC, fundamento jurídico 5.

[5] Íbidem.

[6] Artículo 7° de la mencionada Ley. Sobre la información que se debe publicar se indica que es, entre otros, la siguiente:  a) Su estructura orgánica; b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos; c) El marco normativo que les sea aplicable; d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones, etcétera.

[7] UNIVERSIDAD DE CHILE. Manual General de Transparencia Pasiva, Santiago, 2012.

[8] Artículo 61 del Código Procesal Constitucional.

[9] EXP. N° 1797-2002-HD/TC, fundamento jurídico 16.

[10] Ibid, fundamento jurídico 6.

[11] Cabe indicar que ya existen precedentes judiciales sobre este punto. Es el caso de Erick Iriarte vs Pedro Cateriano. El cuestionamiento fue llevado a cabo a través de un proceso de amparo, el cual fue declarado improcedente en primera y segunda instancia. Más información en el siguiente link:  http://iriartelaw.com/IriarteCateriano22092016

[12] Esto, dejando de lado la discusión sobre si a través de la red social de la entidad se interactúa con la población o se resuelve consultas.

[13] No obstante lo indicado, cabe indicar que existen supuestos en los cuales sí resultaría legítimo que la Administración Pública bloquee una determina cuenta. Por ejemplo, cuando esta resulta evidentemente falsa, es un bot, entre otros.

Escrito por Dilmar Villena Fernandez Baca

Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Liga Juvenil de Defensa de Internet y de Perspectiva Constitucional. Ex director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

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