Limitaciones y retos de la figura de las patentes para abordar y proteger los conocimientos tradicionales asociados a los recursos biológicos

Cuando hacemos referencia a los conocimientos tradicionales puede que nos venga a la mente las manifestaciones culturales y de folclore propio de los pueblos indígenas, y las comunidades locales; sin embargo, esto no es tan cierto. Los conocimientos y saberes, las innovaciones y las prácticas relacionadas a las características de biodiversidad sí son conocimientos tradicionales en la medida que están asociados a los recursos biológicos, por lo que aquellas prácticas medicinales o agronómicas que aplican estas comunidades deben ser protegidas jurídicamente.

Muchas veces la situación de vulnerabilidad y desventaja en la que se encuentran estos grupos hace que exista una apropiación indebida de estos conocimientos tradicionales, lo que configura el caso de biopiratería en tanto hay un uso no compensado ni autorizado de estos conocimientos. Estos casos de enajenación pueden darse como una apropiación física, así como usando los derechos de propiedad intelectual, ya que no se realiza un develamiento del origen o de procedencia de estos conocimientos.

De esta manera, en el presente artículo la pregunta que guiará el desarrollo de los temas consiste en determinar porqué la figura de propiedad intelectual, como las patentes, no contribuyen a proteger los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Por ello, será importante el desarrollo de los problemas presentados en la adopción de la figura de propiedad intelectual.

1. Nociones generales sobre los conocimientos tradicionales

Los conocimientos tradicionales están referidos a los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales relacionadas a los saberes que poseen los pueblos indígenas sobre las relaciones y prácticas en su entorno, los cuales son transmitidos de generación en generación de manera oral[1]. En ese sentido, los saberes y las prácticas de los pueblos indígenas están relacionadas a las aplicaciones de la biodiversidad en general[2], lo cual marca la diferencia con las manifestaciones culturales referidas al folclore propio de estas comunidades como las danzas, las formas de artesanía y los rituales que practican.

El valor de estos conocimientos tradicionales colectivos es parte de la cosmovisión indígena, ya que con sus prácticas tradicionales permiten el manejo y conservación de la biodiversidad. De esta manera, por ejemplo, las comunidades han adaptado, y mejorado especies vegetales y animales constituyendo centros de conservación in situ[3] que son una plataforma genética que es la base de la alimentación mundial de muchos países que son menos ricos en biodiversidad y que, por tanto, necesitan de esta plataforma genética.

Ahora bien, es necesario señalar cuáles son las actuales herramientas de conservación de estos conocimientos colectivos, a fin de determinar si son las más adecuadas o no. En el ámbito regional, contamos con un marco de protección dado por la Comunidad Andina de Naciones (CAN), a través de la Decisión 391 y la Decisión 486.

La Decisión 391 de la CAN está referida al régimen de acceso a los recursos genéticos, estableciendo el contrato de acceso cuando se quiera acceder a los conocimientos tradicionales. De igual forma, reconoce los conocimientos originarios de los países miembros como un componente intangible invalorable, así como la facultad de decidir de las comunidades indígenas. Por su parte, la Decisión 486 de la CAN establece el régimen de propiedad intelectual referido al “patrimonio biológico y genético, y de los conocimientos tradicionales”, señalando también el derecho de los pueblos a decidir sobre sus conocimientos colectivos. De igual manera, hace referencia a las figuras de contrato de acceso, licencia o autorización para poder acceder, y hacer uso de los conocimientos colectivos de las comunidades y pueblos indígenas.

Por otro lado, respecto al ámbito nacional de protección que se aplica en el Perú, se pueden mencionar tres normas en el tiempo, tal como señala el Ministerio de Cultura: i) la Ley N° 27811, Régimen de Protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos (2002); ii) Ley N° 28216, Ley de Protección al Acceso a la Diversidad Biológica Peruana y los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas (2004); y iii) La ley N° 29565, norma que crea el Ministerio de Cultura (2010).

Al respecto, la Ley N° 27811, Régimen de Protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, señala entre sus puntos más importantes los siguientes[4] :

  • El reconocimiento del derecho al “consentimiento informado previo”, en el artículo 2 literal c, referente a autorizar o denegar el acceso y uso de conocimientos tradicionales.
  • La obligación de la suscripción del “contrato de licencia de uso de conocimientos colectivos, señalado en el artículo 2 literal d, el cual constituye el acuerdo expreso celebrado entre la organización representativa de los pueblos indígenas poseedores del conocimiento y el tercero.
  • El artículo 7 señala que para el caso en que se quieran utilizar los conocimientos tradicionales para fines comerciales o industriales, es necesario celebrar un contrato de licencia de uso en el cual se establezcan las condiciones de uso de estos conocimientos y los términos de distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización.
  • El establecimiento de los registros de conocimientos colectivos, los cuales tienen como objetivo mantener y preservar estos conocimientos, así como proporcionar al INDECOPI, información que facilite su defensa. Los tipos de registros son tres: Registro Nacional Público; el Registro Nacional Confidencial; y los Registros Locales.
  • Se establece la obligación de contar con licencias de uso de conocimientos tradicionales, en el artículo 25 y siguientes.

En segundo lugar, se encuentra la Ley N° 28216, Ley de Protección al Acceso a la Diversidad Biológica Peruana y los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas (2004), norma que señala la existencia de una Comisión Nacional de Prevención de la Biopiratería asociada al uso irregular e ilegal de recursos genéticos y conocimientos tradicionales[5].

En tercer lugar, se encuentra la Ley N° 29565, norma que crea el Ministerio de Cultura (2010). Con la creación de este Ministerio se creó, también, el Viceministerio de Interculturalidad que promovió la creación de un Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Así, también, el artículo 15 literal b señala entre una de sus funciones la formulación de políticas de inclusión y creación de mecanismos para difundir una práctica intercultural en el conjunto de la sociedad peruana, por lo cual se recogen todos los conocimientos ancestrales en ciencia y tecnología.

En suma, con las tres normas nacionales de protección de conocimientos tradicionales se establecen las condiciones de acceso a los conocimientos colectivos, entre los que se encuentran: a) consentimiento informado previo (autorización otorgada por las comunidades locales); b) licencia de uso (acuerdo expreso celebrado entre la organización representativa de los pueblos indígenas y un tercero que hace uso de esos conocimientos); y c) distribución equitativa de beneficios (distribución de beneficios que se da a través de dos tipos de compensación: una directa y otra indirecta, según la Ley N° 27811).

El procedimiento que se sigue para la protección de estos conocimientos es el referido al trabajo que realiza INDECOPI para proteger a un inventor de las apropiaciones indebidas de terceros. En tal sentido, los evaluadores analizan aspectos de forma, verificando que el producto que un tercero quiere patentar sea novedoso, cuente con altura inventiva y sea utilizado para una aplicación industrial. No obstante, los problemas vienen cuando son estos mismos evaluadores quienes debieran verificar el origen o procedencia de ese producto (que puede estar basado en los conocimientos colectivos), y que se cumpla con la licencia de uso de esos conocimientos y la retribución equitativa de beneficios.

2. Incompatibilidades presentadas en la figura de las patentes y los conocimientos tradicionales

Es preciso ahora adentrarnos a los problemas que se presentan en el esquema tradicional de las patentes en relación a los conocimientos tradicionales. Un problema importante que se presenta es en la incompatibilidad de intereses que representan, ya que los conocimientos tradicionales protegen un interés colectivo, mientras que la figura de las patentes protegen a un interés individual. En ese sentido, hay un individualismo presentado por el esquema tradicional de derechos de propiedad intelectual, en tanto protegen una invención individualizada y corporativizada; mientras que las comunidades no conciben ese individualismo dentro de sus formas de organización[6].

Una segunda incompatibilidad se presenta en que la propiedad intelectual protege las creaciones novedosas, es decir, innovaciones que son presentadas como algo “nuevo” que no ha estado en el mercado previamente; mientras que cuando se hace referencia a conocimientos tradicionales, hablamos de un bagaje invalorable de bienes intangibles que se transmiten de manera oral de generación en generación[7].

Finalmente, como menciona Forno, el derecho de propiedad intelectual protege creaciones de la mente cuyos beneficios inciden directamente en el titular del derecho; mientras que, en el caso de las comunidades locales, los beneficios derivados de los conocimientos tradicionales se realizan bajo la lógica del intercambio permanente al interior de sus comunidades, así como el intercambio con comunidades aledañas y vecinas, toda vez que no hay una finalidad lucrativa[8].

Sobre el particular, es preciso señalar los requisitos de patentabilidad de las creaciones son las siguientes[9]:

  1. Novedad: debe observarse una nueva característica hasta el momento no conocida en el “estado de la técnica” en el campo técnico de que se trate.
  2. Altura inventiva: debe observarse actividad inventiva, es decir, algo que no pueda ser deducido por una persona con conocimientos generales en el campo técnico de que se trate.
  3. Materia patentable: conforme a la normativa del país, que varía de un caso a otro.
  4. Aplicación industrial: la invención debe tener utilidad práctica o ser susceptible de aplicación industrial, de una u otra índole[10].

Serán estos requisitos los que tomen en cuenta los evaluadores al momento de examinar una invención que se quiera patentar; no obstante, surge la interrogante de si estos requisitos se presentan también en el caso click here de los conocimientos colectivos. De acuerdo a los requisitos señalados en el caso de las patentes, podemos concluir que se presentan incompatibilidades respecto del bien intangible e invalorable que representan los conocimientos tradicionales. Al respecto, estos conocimientos colectivos no necesariamente van a cumplir con el requisito de la “novedad”, ya que son prácticas culturales que las poblaciones aplican dentro de sus comunidades como técnicas agrícolas o medicinales que les sirven para sus actividades productivas y de subsistencia.

De igual manera, no cumplen con el segundo requisito de “altura inventiva”, ya que una práctica tradicional puede ser de común conocimiento y uso generalizado por las poblaciones de una comunidad específica, beneficiándose todo el colectivo.

Finalmente, tampoco cumpliría con el tercer requisito de “aplicación industrial”, ya que estos conocimientos colectivos no son generados para ser comercializados en el mercado, sino que son prácticas comunales de aprovechamiento directo y con fines de subsistencia.

  • Recomendaciones y propuestas para asegurar la protección de los conocimientos tradicionales

Considero que las autoridades principales que deben verse involucradas en la protección de los conocimientos colectivos y que deben trabajar de manera interconectada son las que se señalan a continuación:

  1. Viceministerio de Interculturalidad: es importante que este Viceministerio pueda emitir una opinión previa vinculante ante el otorgamiento de una licencia de uso, hecho que no ocurre actualmente. Esta opinión previa sería relevante al momento en que se celebren los contratos de licencia de uso, salvaguardando los intereses colectivos de las comunidades locales y pueblos indígenas.
  2. Gobiernos Regionales: Los Gobiernos Regionales, en tanto tienen mayor cercanía con la población local y las comunidades que poseen estos conocimientos colectivos, deben brindarles asistencia técnica para que se puedan implementar contratos de licencia adecuados entre las partes.
  3. INDECOPI: Esta autoridad debe reforzar la protección de los conocimientos, mediante la difusión y transparencia de los registros de los conocimientos tradicionales, a efectos de que se conozca la matriz de estos registros por las poblaciones locales.
  4. Comisión Nacional de lucha contra la biopiratería: Esta Comisión fue creada mediante la Ley N° 28216 y se encuentra adscrita a la PCM. Debe reforzar sus estrategias preventivas para evitar que se produzcan casos de biopiratería, y comunicarlo inmediatamente al INDECOPI.

Por otro lado, propongo que haya una mayor difusión de los registros de conocimientos colectivos como herramienta preventiva. Así, un registro es “una base de datos o repositorio destinado a almacenar y sistematizar información con la finalidad de conservarla en el tiempo y ponerla a disposición de todo aquel interesado en acceder a ella a partir del cumplimiento de algunas condiciones (…)”[11].

Con el sistema de registros se tiene una herramienta preventiva frente a la apropiación indebida de los conocimientos colectivos y recursos genéticos, ya que habiendo este registro, el tercero que quiera aprovechar estos bienes intangibles deberá seguir un procedimiento para que se le otorgue la licencia de uso. De esta manera, se previenen los casos de biopiratería respecto de los conocimientos que se encuentran en el dominio público y que no han sido registrados, no pudiendo ser patentados libremente por cualquier persona para su uso comercial o industrial.

Finalmente, es necesario que haya un Estado promotor de la investigación y el desarrollo, en tanto es importante el rol del Estado promoviendo la participación de la sociedad en su conjunto.

Esta iniciativa busca que los principales beneficiarios del aprovechamiento de nuestros recursos genéticos y conocimientos tradicionales seamos nosotros como sociedad. En ese sentido, un Estado que promueva la investigación y la elaboración de proyectos, asegurará que se realicen investigaciones sobre la base de estos conocimientos colectivos que nos lleven a elaborar productos que puedan ser patentados con una marca peruana.

3. Conclusiones

Los conocimiento tradicionales son los saberes y prácticas colectivas que están asociadas a los recursos biológicos y con las que cuentan las comunidades locales desde tiempos ancestrales, trasmitidas de manera oral y a los largo de las generaciones.

Actualmente, estos conocimientos tienen un régimen regional y nacional de protección; sin embargo, nuestras normas nacionales están orientadas a proteger estos conocimientos colectivos a través del régimen de propiedad intelectual. Sin embargo, se ha señalado a lo largo de este artículo las incompatibilidades que se presentan en el esquema de las patentes y los intereses que protegen los conocimientos colectivos, no siendo un esquema adecuado de protección de los mismos.

Es sabido que el Perú es un país mega-diverso[12], por lo que debemos vernos no solo como países proveedores de recursos genéticos y conocimientos colectivos; pasando a ser usuarios de nuestros propios recursos. El aprovechamiento de nuestra biodiversidad puede generar también ingresos, por lo que estos bienes intangibles deben ser aprovechados de manera sostenible, a través de la cooperación de todos los niveles de gobierno.

En consecuencia, la propuesta se orienta a realizar cambios transformacionales, pasando de ser meros países proveedores a ser países usuarios de nuestra propia diversidad e incluso patentando nuestras propias invenciones, lo cual solo podría lograrse con el desarrollo de la investigación y el fortalecimiento de nuestras capacidades.


BIBLIOGRAFÍA

2013   BENGOA, Carla. “El régimen peruano de protección de conocimientos tradicionales: logros   obtenidos y retos pendientes”. Lima: SPDA, XII taller de derecho ambiental.

2005   DE LA CRUZ, Rodrigo y otros. “Elementos para la protección sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indígena”. Lima: Comunidad Andina, p. 11.

2008  FERRO, Pamela. “La divulgación de origen en el contexto de debate sobre el uso y aprovechamiento de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, facultad de derecho.

2005  FERRO, Pamela y Manuel RUIZ. “Apuntes sobre agrodiversidad: conservación, biotecnología y conocimientos tradicionales”. Lima: SPDA.

2009   FERRO, Pamela. “Acceso a los recursos genéticos y conocimientos tradicionales: escenario actual y últimos avances legislativos a nivel nacional”. Lima: Anuario Andino de Derechos Intelectuales, Año IV, pp. 305-309.

2003   FORNO, Claudia. Conocimientos tradicionales y propiedad intelectual. Tesis para optar por el título de abogado. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de derecho.

2007  LAPEÑA, Isabel. “Semillas transgénicas en centros de origen y diversidad”. Lima: SPDA, pp. 31 y ss.

2014   MINISTERIO DE CULTURA.  “Conocimientos tradicionales. Una aproximación desde la diversidad biológica”. Lima: Ministerio de cultura.

2015   VENERO, Begoña “¿Qué significa proteger los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales desde la perspectiva de la propiedad intelectual?”

[1] DE LA CRUZ, Rodrigo y otros. Elementos para la protección sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indígena. Lima: Comunidad Andina. 2005. p. 11.

[2] Biodiversidad definida como “variedad de seres vivos y sus interacciones”, según Antonio Brack Egg. Asimismo, se distinguen cuatro niveles de diversidad: las especies, la variedad genética, los ecosistemas y la diversidad humana; los cuales se encuentran interactuando unos con otros, tal como menciona Laureano del Castillo.

[3] Isabel Lapeña define como “centros de origen y diversidad” a aquellos lugares en los que tuvieron origen muchos cultivos de importancia para la alimentación mundial,  así como aquellos en los que también se ha desarrollado con el tiempo, una gran variedad de especies nativas, de especies relacionadas o de sus parientes silvestres. En estos centros de origen, la biodiversidad se encuentra en su estado natural, es decir, en condiciones in situ, donde juega un rol muy importante la dinámica social como la intervención de los conocimientos aplicados por los agricultores y las comunidades locales.

[4] MINISTERIO DE CULTURA. Conocimientos tradicionales. Una aproximación desde la diversidad biológica. Lima: Ministerio de Cultura. 2014. p.19.

[5] Íbidem. p.20.

[6] FORNO, Claudia. Conocimientos tradicionales y propiedad intelectual. Tesis para optar por el título de abogado. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de derecho. 2003.

[7] Ídem.

[8] Ídem.

[9] VENERO,  Begoña. ¿Qué significa proteger los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales desde la perspectiva de la propiedad intelectual? 2015.

[10] Ídem.

[11] BENGOA, Carla. El régimen peruano de protección de conocimientos tradicionales: logros   obtenidos y retos pendientes. Lima: SPDA, XII taller de derecho ambiental. 2013. p.9.

[12] El Perú ha sido catalogado como uno de los 17 países con mega-diversidad, por sus altos niveles de diversidad biológica silvestre y cultivada; además de la diversidad cultural representada en los grupos indígenas de origen amazónico y andino.

Escrito por Andrea Lino Suárez

Andrea Lino Suárez

Abogada por la PUCP, con segunda especialidad en derecho ambiental y de los recursos naturales por la misma casa de estudios.
Con estudios de maestría en gerencia social en la PUCP.

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