Certificación ambiental: ¿Vigencia Indeterminada?

Como bien se conoce, a través del artículo VI° del Título Preliminar de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, se ha regulado el principio de prevención, el cual expresa que la gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan.

En otras palabras,  el objetivo de la legislación ambiental es evitar que el daño ocurra y, en todo caso, anticiparse a los hechos potencialmente nocivos aplicando determinadas medidas destinadas a mitigar o atenuar sus efectos[1].

Como manifestación del principio de prevención, de conformidad con el Artículo 1° de la Ley N° 27446, Ley del Sistema de Evaluación e Impacto Ambiental (Ley del SEIA), se creó el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental – SEIA que tiene como objetivo la identificación, prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio de proyectos de inversión.

El SEIA está orientado a la evaluación ambiental de los proyectos de inversión públicos, privados o de capital mixto, que por su naturaleza pudieran generar impactos ambientales negativos, de conformidad con el artículo 20° de la Reglamento de la Ley del SEIA, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.

Para ello, la autoridad ambiental solicita al inversionista público, privado o mixto elaborar cualquiera de los estudios ambientales siguientes, en atención a la magnitud de los posibles impactos que pueda generar conforme el artículo 36° del Reglamento de la Ley del SEIA:

Categoría I – Declaración de Impacto Ambiental (DIA): Estudio ambiental mediante el cual se evalúan los proyectos de inversión respecto de los cuales se prevé la generación de impactos ambientales negativos leves.

Categoría II – Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIA-sd): Estudio ambiental mediante el cual se evalúan los proyectos de inversión respecto de los cuales se prevé la generación de impactos ambientales negativos moderados.

Categoría III – Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d): Estudio ambiental mediante el cual se evalúan los proyectos de inversión respecto de los cuales se prevé la generación de impactos ambientales negativos significativos.

Luego de tener la certeza del estudio ambiental a tramitar, es deber de la autoridad ambiental evaluar el mismo y determinar la viabilidad ambiental del proyecto otorgando, de ser el caso, la certificación ambiental que no es otra cosa que la resolución que aprueba el instrumento de gestión ambiental (DIA, EIA-sd o EIA-d)[2].

Habiendo descrito la naturaleza jurídica de la certificación ambiental, corresponde señalar que el Reglamento de la Ley del SEIA establece que la misma tiene un periodo de vigencia de tres (3) años contados desde su emisión si es que el titular no ha iniciado las obras para la ejecución del proyecto. En caso se llegará a configurar dicho supuesto, la norma en mención establece la posibilidad por única vez de que el titular pueda ampliar la vigencia de la certificación ambiental hasta por dos (2) años adicionales[3].

Consideramos que el fundamento para contar con un plazo de vigencia determinada de la certificación ambiental, cuando no se inicie la ejecución de obras, se basa en el hecho de que las medidas preventivas y de mitigación, que fueron aprobadas por la autoridad ambiental, puede que resulten ambientalmente inadecuadas con el trascurso del tiempo. Asimismo, puede ser que las variables contenidas en línea base haya sufrido cambios también. Ante tal escenario, lo ambientalmente adecuado es que el titular vuelva obtener una nueva certificación ambiental. Hasta aquí, resulta comprensible lo explicado debido a que únicamente hemos realizado una interpretación sistemática de la regulación del SEIA en donde concluimos que el reglamento establece que la certificación ambiental tiene una vigencia determinada cuando no se inicia la ejecución de obras del proyecto.

Sin embargo, debemos señalar que desde fines del año 2016 lo descrito en el párrafo anterior no ha sido del todo pacífico. Ello debido a que en dicho año se publicó el Decreto Legislativo N° 1272 que modificó la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y cuyas normas se unificaron a través del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS. La novedad del cambio normativo fue la incorporación del artículo 41° del TUO de la LPAG en donde se establece como regla general que los títulos habilitantes emitidos tienen vigencia indeterminada, salvo que la ley especial señale un plazo determinado de vigencia. Además, dicho dicha norma señala que cuando la autoridad compruebe el cambio de las condiciones indispensables para su obtención, previa fiscalización, podrá dejar sin efecto el título habilitante. Con las normas citadas, queremos plantear las siguientes preguntas ¿La certificación ambiental es un título habilitante? Si es así, ¿El plazo de vigencia de la certificación ambiental cuando no se inicie la ejecución de obras es el establecido en el Reglamento de la Ley de SEIA o el establecido en el TUO de la LPAG?

Al respecto, se desprende que del artículo 41° del TUO de la LPAG es aplicable a los actos administrativos ubicados dentro de la categoría “títulos habilitantes” (o “habilitaciones administrativas”). En este caso, podría entrar a discusión si la certificación ambiental es o no un título habilitante. La respuesta a esta interrogante no es fácil debido a que la doctrina administrativa no tiene un concepto unánime de título habilitante. Sobre el particular, una posición que favorezca que la certificación ambiental puede ser un título habilitante es la de MACCASI[4]. El presente autor establece que “las autorizaciones, permisos y licencias, son títulos habilitantes mediante los cuales la Administración Pública, a partir de su actividad de policía, supedita el desarrollo de ciertas actividades al cumplimiento previo de determinadas obligaciones y requisitos por parte de los administrados en función del interés público”. Bajo la definición genérica antes descrita, la certificación ambiental podría encontrarse dentro del concepto de título habilitante atendiendo que para su obtención la autoridad ambiental tiene el deber de verificar el cumplimiento de ciertos requisitos y obligaciones por parte del titular del proyecto en función al interés público[5]. Reiteramos, pueden existir argumentos para señalar lo contrario, pero creemos que también existen posiciones (aunque no sea la predominante) en la que se puede sustentar que la certificación ambiental es un título habilitante.

Asimismo, el TUO de la LPAG establece que todo título habilitante tiene vigencia indeterminada salvo que la ley especial señale lo contrario. Por ello, si se parte de la premisa que la certificación ambiental es un título habilitante, se podría argumentar que el mismo tiene vigencia indeterminada debido a que la Ley del SEIA no establece un periodo click here de vigencia exacto (lo establece el Reglamento). Sin lugar a dudas, nos encontramos frente a un conflicto normativo que puede traer graves consecuencias a futuro entre ellas el hecho de que las autoridades ambientales hagan suyo este argumento para darle vida eterna a aquellas certificaciones ambientales (que no iniciaron ejecución de obra) que a la fecha no se encuentran vigentes por mandato expreso del Reglamento de la Ley del SEIA. Recordemos que, por lo general, las autoridades sectoriales buscan promover las inversiones de sus sectores por encima (inclusive) de lo establecido en la regulación ambiental así que no resultaría extraño si al final del día optan por este argumento.

Antes de concluir, es importante mencionar que el hecho de que la certificación ambiental tenga vigencia determinada mientras no se inicie la ejecución de la obra (al amparo del argumento antes mencionado) no implica que la autoridad ambiental no verifique si cambiaron las condiciones que motivaron su obtención según lo que establece el TUO de la LPAG. Muy por el contrario, el artículo mencionado faculta a la autoridad ambiental a realizar una fiscalización del contenido del expediente a fin de que, de ser el caso, se deje sin efecto el mismo. En ese sentido, si la autoridad ambiental evidencia que se han suscitado cambios en el estudio ambiental original como por ejemplo un cambio en la línea base ello puede motivar a que la autoridad ambiental revoque la certificación ambiental siempre que siga con el procedimiento establecido en el TUO de la LPAG. Luego de revocada la certificación ambiental, el titular estaría obligada a tramitar una nueva.

En conclusión, por un lado, contamos con el Reglamento del SEIA que establece que la certificación ambiental tiene vigencia determinada, mientras que, por el otro, argumentos sobre la base del TUO de la LPAG que establece que la certificación ambiental tiene vigencia indeterminada debido a que no hay una Ley especial que establezca lo contrario. Desde nuestro punto de vista, somos de la opinión que la certificación ambiental debe tener un plazo de vigencia determinada por lo mismo que existen cambios significativos en el tiempo que puede hacer que lo descrito en el estudio ambiental no está acorde a la realidad. Por ello, para evitar el conflicto antes expuesto, sin duda es importante que se plasme la vigencia determinada de la certificación ambiental en la Ley del SEIA a fin de generar seguridad jurídica y predictibilidad para los titulares de proyecto. Asimismo, es importante señalar que lo dispuesto en el TUO de la LPAG no sería práctico, en este caso, debido a que el hecho de que la autoridad ambiental supervise los expedientes de todos los administrados a fin de evidenciar si se ha iniciado la ejecución de obras puede ser muy engorroso e inclusive peligroso por lo mismo de cómo funciona la Administración pública en términos de eficiencia. No es lo mismo en que una Ley establezca que la certificación pierda vigencia inmediata por el pasar del tiempo[6] que el hecho de seguir un procedimiento administrativo previo para dejarla sin efecto. Hay una gran diferencia en términos de celeridad y protección inmediata al medio ambiente.


Bibliografía:

[1] ANTONIO ANDALUZ. Derecho Ambiental. UPSA. Bolivia. 203, p.262.

[2] Anexo I del Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.

[3] Artículo 57° del Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM.

[4] MACASSI ZAVALA. Juan Pablo. Siguiendo el camino de la simplificación administrativa ambiental: la Certificación Ambiental Global. En: Prometheo del Círculo de Derecho Administrativo. Link: http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.php?id=164 

[5] Lo descrito en el presente párrafo puede ser materia de discusión. Sin ir muy lejos, para MORON URBINA, los títulos habilitantes permiten el ejercicio de un derecho preexistente a los administrados. Ver, MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. 2017. p 386. Bajo este concepto, la certificación ambiental podría no ser un título habilitante debido a que en estricto no otorga un derecho preexistente para realizar una determina actividad como si lo puede ser la concesión de servicio público de telecomunicaciones, por ejemplo.

[6]La Ley y el Reglamento del SEIA no establece si es necesario que la autoridad ambiental emita un acto administrativo que declare de manera formal la caducidad de la certificación ambiental o si por el contrario la certificación ambiental pierde vigencia inmediata por mandato de la norma. Si bien es un punto materia de discusión, consideramos que lo más conservador, en términos ambientales, es optar por la pérdida de vigencia inmediata por mandato de la norma.

Escrito por Piero Rojas Vásquez

Piero Rojas Vásquez

Abogado con mención Sobresaliente por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Cuenta con Diplomado en Regulación y Fiscalización Ambiental por la Escuela de Postgrado de la UPC. Profesor Adjunto de Derecho Administrativo en la UPC y ESAN. Asociado del Área Ambiental de CMS Grau.

Para mayor información: https://cms.law/es/PER/People/Piero-Rojas

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