“Criar un hijo es el arte de confeccionar a medida la mitad del destino de un hombre.”
Daniel Aira
Después de la separación de una pareja con hijos, siempre surge la interrogante ¿Con quién deben quedarse los hijos? En la película Kramer vs. Kramer podemos observar lo difícil que es este proceso judicial, ya que nos retrata la historia de una familia estadounidense de los años 70 constituida por Ted Kramer, Joanna Kramer y su pequeño hijo Billy de 6 años donde el padre de la familia, Ted Kramer, es un publicista que se encuentra enfocado en su trabajo y en su acenso; y la madre de la familia, Joanna Kramer; también pero con a diferencia de su esposo dejo de ejercer de casarse dedidcando a ser ama de casa y a criar a su pequeño hijo.
En ese sentido, la película comienza cuando a Ted se le comunica que va a ser promovido si hace el último trabajo de la manera más eficiente posible. Ted, emocionado, llega a casa para celebrar con su esposa; sin embargo, ella lo esperaba con una noticia que cambiaría toda su vida. Joanna le comunica que va abandonar el hogar matrimonial y que no se llevaría a su hijo Billy, le dice que necesita espacio para pensar porque si no se va, se volverá loca. Tiene la valija hecha, la decisión está tomada.
A la mañana siguiente, él no sabe qué hacer, tiene que preparar el desayuno, alistar a su confundido hijo, llevar a la escuela a Billy e ir a su trabajo. Al pasar de los días, la situación se tornó más difícil, ya que tiene que trabajar y hacerse cargo de Billy él solo; las cosas en su trabajo comenzaron a empeorar; se apoyó en su amiga Margaret, quien en principio era amiga de Joanna. Sin embargo, pese a todos los problemas laborales, la relación entre Ted y Billy se hace más fuerte, fortalecen su relación padre-hijo, salen juntos, aprenden del uno y otro apoyándose en los desafíos de la vida.
Luego de 15 meses, Joanna, regresa y quiere la tenencia de su hijo Billy, Ted se ha dado cuenta de que él puede cuidar a Billy así que se la niega Ante ello, ambos inician una batalla judicial por la tenencia del menor. Sin embargo, al final de la película, nos decepcionamos al ver que el juez le otorga la tenencia a Joanna, ya que alrededor de toda la película pudimos observar a Ted fue un buen padre.
A partir de este caso, nos cuestionamos acerca de cuáles son los mecanismos jurídicos que usaría un juez peruano para dar una sentencia sobre tenencia de un menor:
En primer lugar, es importante diferenciar la patria potestad con la tenencia del menor, es así que cuando se habla de patria potestad, el Código Civil Peruano en los artículos 418 y 419 nos señala que es “el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”, así mismo, señala que está se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo”.
Es decir, para nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad va a establecer la filiación entre padres e hijos, ya que al determinar los deberes y derechos se genera un vínculo de parentesco así sea con los hijos biológicos o adoptivos. Entonces, la patria potestad es una institución de carácter familiar que tiene como base de su existencia al parentesco y al estado de necesidad natural en el que se encuentran los hijos menores de edad[1], pero no solo se limita al ámbito material, en palabras de los profesores Bossert y Zannoni, el deber de los padres no se limita a la “[…] satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su educación, de acuerdo con sus posibilidades, el cuidado implica evitar para ellos riesgos y peligros de índole material, psíquica o espiritual […].[2]
Por otro lado, la tenencia es un atributo de la patria potestad, pues es una forma de convivencia inmediata entre los padres e hijos o hijas, en caso de separación de la unidad matrimonial, se trata de determinar con quien tendrá mejores condiciones de vida. En otras palabras, “no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral”.[3]
La mayor diferencia entre ambas figuras es que la patria potestad no se extingue con la separación de los padres, ya que los causales de extinción son los señalados en el artículo 77 del Código del Niño, Niña y Adolescente; sin embargo, en la tenencia, tras la separación, los padres tendrán que decidir con quién va a permanecer el/ la menor en determinados momentos y de no llegar a un acuerdo, será determinado por un juez especialista. Entre las modalidades de tenencias tenemos:
1.- Tenencia conjunta: cuando ambos padres ejercen la tenencia porque viven juntos.
2.- Tenencia otorgada a uno de los padres: va a ser otorgada al padre que ejerce, de manera exclusiva, la patria potestad.
3.-La tenencia compartida: implica que el hijo va a vivir durante un periodo determinado con cada uno de sus padres y tiene como presupuesto que ellos, a pesar de estar separados, tienen una relación de colaboración y coordinación constante en beneficio de su hijo, pues ello garantiza que compartan de forma armoniosa el cuidado y los gastos de su hijo, entre otras responsabilidades que aseguren su bienestar. [4]
Lo ideal después de la separación de los padres, es que ellos puedan conciliar y llegar a un acuerdo en cuanto al régimen de visitas y la tenencia del menor; sin embargo, en un gran número de casos esto no se da; por ello, la entidad encargada de dilucidar este problema sería el juez especializado. Entonces cabe preguntarnos ¿bajo qué criterios decide el juez de familia con quién vivirá el/la menor?
Según el artículo 84 Código del Niño, Niña y Adolescente, el juez tomará su decisión basado en:
a) El hijo deberá permanecer con el padre con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable,
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña y adolescente a mantener contacto con el otro padre.
Asimismo, estos criterios deben ser aplicados en concordancia al Principio del Interés superior del niño, niña y adolescente. ¿En qué consiste este principio? La Declaración de Ginebra de los Derechos del niño, adoptada por la Liga de Naciones en 1924 reconoce que la humanidad le debe al niño lo mejor que pueda darle y, además, la necesidad especial de protección que requieren todos los niños.[5]
Otro documento internacional que ha regulado la necesidad de la protección especial del niño y adolescente es la Declaración sobre los Derechos del niño de 1959, cuyo Principio 2 establece que: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Para entender mejor cómo se debe aplicar este Principio el Comité DN estableció los pasos a seguir:
1.-Determinar cuáles son los elementos pertinentes en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás
2.- Seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del derecho.[6]
Entonces, una correcta aplicación del interés superior del niño, niña y adolescente, en un proceso judicial de tenencia requiere que el juez de familia realice un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se podrían afectar con su decisión, además de un estudio detallado de las circunstancias particulares que rodean al menor de edad. [7]
Para poder llegar a ese objetivo, el juez tendrá que valorar: La opinión del menor de edad (Artículos 9 y 85 CNA), La Identidad del menor de edad (Artículo 6 CNA y Artículo 9.2. Reglamento de la Ley 30466), La preservación del entorno familiar y mantenimiento de relaciones (Artículo 8 y 84 CNA, Cuidado, protección y seguridad del menor de edad (Artículo 25 CNA), la situación de vulnerabilidad del menor de edad (Preámbulo Artículo 4 y 23 CNA), el Derecho a la salud, (Artículo 21 CNA) , El Derecho a la educación (Artículo 14 CNA).
En conclusión, el trabajo del juez en esta materia es de suma importancia y por tanto tiene que estar articulado junto con consideraciones que determinarán qué es lo mejor para el niño, para poder gozar de un desarrollo integral y una buena calidad de vida.
Fuente de la imagen: https://www.empireonline.com/movies/reviews/kramer-vs-kramer-review/
Referencias
[1] Chávez Granda, J., & Chevarría Pineda, J. E. 2018. El interés superior del niño, niña y adolescente: un estudio sobre su regulación en la legislación peruana y su aplicación en la jurisprudencia sobre tenencia. 2018. Retrieved from http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=cat02225a&AN=pucp.616608&lang=es&site=eds-live&scope=site
[2] BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI 1996 Manual de derecho de familia. Cuarta edición. Buenos Aires: Astrea., pag 526.
[3] VARSI, Enrique 2012 Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica.
[4] Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República 2015: FJ.
[5] SOCIEDAD DE NACIONES 1924 Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño. Consulta: 17 de mayo de 2019. http://dhpedia.wikispaces.com/Declaraci%C3%B3n+de+Ginebra
[6] S/f Comité de los Derechos del Niño. Consulta: 6 de julio de 2017. http://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/pnaia/comite-derechos-del-nino.php
[7] Chávez Granda, J., & Chevarría Pineda, J. E. 2018. El interés superior del niño, niña y adolescente: un estudio sobre su regulación en la legislación peruana y su aplicación en la jurisprudencia sobre tenencia. 2018. Retrieved from http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=cat02225a&AN=pucp.616608&lang=es&site=eds-live&scope=site