I. INTRODUCCIÓN
La potestad sancionadora de la administración pública en términos sencillos y en palabras de Pedreschi Garcés “[…] en general, tiene como fin la represión o prevención de conductas contrarias al ordenamiento mediante la generación de consecuencias jurídicas negativas o de gravamen para los administrados” [1].
En el ámbito correspondiente a la contratación del suministro de bienes, prestación de servicios y de obra en los cuales se comprometen recursos públicos, ha sido materia usual que el ordenamiento atribuya a la Administración Pública el ejercicio de la potestad sancionadora [2]
En el presente trabajo nos enfocaremos en el organismo encargado de regular los procesos de contratación del Estado de Bienes, Servicios, Consultorías y Obras; es decir, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante OSCE).
Parte de las facultades que tiene esta entidad es la ya mencionada potestad sancionadora, la cual fue desarrollada en la exposición de motivos de la Ley Nº 30225 Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la LCE) enfatizando que dicha potestad es necesaria, pues “El enfoque de gestión por resultados y la orientación hacia la mejora en los niveles de vida de los ciudadanos, requiere ser acompañado por un conjunto de mecanismos que desincentiven el incumplimiento de la ley” [3].
Bajo la premisa anterior, la LCE contempla en su título VI el Régimen de Infracciones y Sanciones, en el cual se reconoce la facultad sancionadora y a quién se le atribuirá dicha facultad. Así, el artículo 50, le atribuye la potestad sancionadora al Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante el Tribunal), y en el artículo 50.4 de la misma norma se enumeran las sanciones que puede aplicar dicho tribunal: la multa, la inhabilitación temporal y la inhabilitación definitiva.
Por un lado, en el caso de la multa, nos encontramos ante una sanción pecuniaria; mientras que, por otro lado, en el caso de la inhabilitación temporal y definitiva nos encontramos ante una sanción que consiste en la privación del ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección.
La inhabilitación definitiva es la privación permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado [4]. En otras palabras, la persona natural o jurídica a la que se le inhabilite definitivamente no podrá contratar con el Estado indefinidamente.
Aquí, el caso de las personas jurídicas es particular, pues, así como en base a la norma se sanciona y se impone impedimentos, en base a la misma se busca la elusión de las sanciones usando maniobras jurídicas. Un claro ejemplo de ello, es el uso de reorganización societaria, y específicamente de la Escisión, para intentar eludir dicha inhabilitación definitiva.
II. BREVE REPASO A LOS TIPOS DE REORGANIZACIÓN SOCIETARIA.
La Ley General de Sociedades (en adelante LGS) contempla en su Libro IV Sección segunda a la Reorganización de Sociedades, en la cual se regulan tres tipos principales de reorganización: la transformación, la fusión y la escisión.
En primer lugar, la transformación de una sociedad refiere al cambio de la forma societaria; es decir, el paso de una forma societaria a otra contemplada en la ley peruana [5]. Por ejemplo, podríamos hablar de una Sociedad Comercial de Responsabilidad que se transforma en una Sociedad Anónima.
En segundo lugar, “la fusión es una operación mediante la cual dos o más sociedades se reúnen a efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y cumpliendo con los requisitos establecidos en esta […] implicará la extinción de las sociedades participantes en el proceso para formar una nueva sociedad —cuando se trata de una fusión por incorporación— o la extinción de todas menos una, la preexistente, que absorberá a las demás —en la denominada fusión por absorción— […]“ [6].
En tercer lugar, la escisión es la “[…] dispersión del patrimonio de la sociedad o sociedades que se escinden […]centros o unidad de producción o distribución con autonomía suficiente como para permitir su separación, de manera que puedan subsistir bien por sí solos, bien por su incorporación a otras sociedades u otros establecimientos también escindidos” [7]. La escisión puede ser total, lo que implica la extinción de la sociedad escindida; o puede ser parcial, lo que implica la segregación de uno o más bloques de una sociedad transfiriéndolos, pero sin extinguirla [8]
III. LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA EN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO
Con el repaso previo de las principales formas de reorganización societaria, es importante recordar qué regulaciones se puede encontrar en la normativa de las Contrataciones del Estado sobre la Reorganización Societaria; es decir, en la Ley Nº 30225 Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por el DS Nº 344-2018-EF.
Así, tenemos el artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado encontramos una lista de personas impedidas de contratar con el Estado sin importar el régimen legal de la contratación aplicable. En ese sentido, en el literal a) se menciona al Presidente de la República, los Congresistas de la República y otros cargos públicos. El literal que nos interesa es el o), pues en este se dispone que se encuentran impedidas las personas a través de las personas inhabilitadas pretenden contratar con el Estado, “[…], independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares” [9].
Además, también encontramos el artículo 50.12 de la LCE que advierte que a pesar de que una reorganización societaria, el Tribunal inicia o prosigue el procedimiento administrativo sancionador contra la persona jurídica que haya surgido de dicha organización y que esta asumirá las consecuencias de la responsabilidad administrativa [10].
También, encontramos el artículo 49 inciso 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que entró en vigencia el año 2019, y menciona que “En el caso de las personas jurídicas que surjan como consecuencia de una reorganización societaria no pueden acreditar la experiencia de las personas sancionadas que absorben” [11].
Considero que es importante detenerse en el análisis de este último artículo, pues refiere a un elemento muy importante para todo postor en un procedimiento de selección; es decir, la acreditación de experiencia; y, además, trae consigo un problema interpretativo.
En primer lugar, todo procedimiento de selección cuenta con documentos que contienen la información mínima y relevante acerca de la obra, bien o servicio. En el artículo 48 del Reglamento se puede encontrar una lista con el contenido mínimo de deben tener estos documentos, entre los cuales destaca los requisitos de calificación [12]. Estos requisitos de calificación cumplen la función de permitirle a la entidad contratante determinar si el postor cuenta con la capacidad necesaria para ejecutar el contrato [13] y entre ellos podemos encontrar la capacidad legal, capacidad técnica y la Experiencia del Postor en la Especialidad [14].
La experiencia “[…] es la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha experiencia genera valor agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado” [15].
La experiencia es fundamental para una persona natural o jurídica, y no contar con esta podría significar una gran perdida para las personas naturales o jurídicas porque sin ella se vería limitado el espectro de procedimientos de selección a los cuales podrían aspirar a postular. En ese sentido, no es descabellado que se trate de buscar un mecanismo para evitar perder dicha experiencia, y uno de ellos es la reorganización de sociedades para poder preservar dicho activo intangible.
En el caso de la Fusión, la doctrina ha señalado que, al extinguirse la persona jurídica sancionada, se extingue la sanción, y que se puede acreditar la experiencia para los procedimientos de selección. Esto se basa en el “[…] Principio de Causalidad de las sanciones administrativas, recogido en el numeral 8) del artículo 230° de la Ley del Procedimiento administrativo General, norma que señala que “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable” [16].
Al respecto, Morón Urbina señala que
Por el principio de causalidad, la sanción debe recaer en el administrado que realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. La norma exige el principio de personalidad de las sanciones, entendido como, que la asunción de la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por ley, y, por tanto, no podrá ser sancionado por hechos cometidos por otros […] [17]
Además, esta posición ha sido sostenida en diferentes oportunidades por la Dirección Técnico Normativa del OSCE a través de la Opinión Nº 119-2016/DTN y la Opinión Nº 062-2017/DTN.
Pero, a partir de la entrada en vigencia del Reglamento el año 2019, el artículo 49.4 de dicha norma ha impedido la posibilidad de acreditar la experiencia. Incluso, la Dirección Técnico Normativa ha emitido la Opinión Nº114-2019/DTN que cambia con la línea argumentativa mencionada párrafos atrás en base al artículo en cuestión. En esta opinión se sostiene que
La aplicación de lo dispuesto en el numeral 49.4 del artículo 49 del Reglamento no constituye la imposición de una sanción administrativa, y por tanto, no supone una vulneración al Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado; dicho dispositivo busca evitar que en los procesos de contratación pública se emplee la experiencia de personas jurídicas sancionadas, a fin de garantizar la integridad e idoneidad de los proveedores que contratan con el Estado [18]
En segundo lugar, con la entrada en vigencia del artículo 49.4 ha surgido un problema interpretativo con respecto a la literalidad de la norma, pues la limitación de acreditar experiencia es para empresas “absorbidas”. En las líneas precedentes se ha hablado de la fusión, pero ¿qué pasa con la Escisión?
Como se mencionó anteriormente, la escisión es la dispersión del patrimonio de la persona jurídica escindida y puede ser total o parcial. En el caso de la escisión parcial, la persona jurídica no se extingue; pero, en el caso de la escisión total si se extingue. Pero, independientemente del tipo de Escisión, la palabra “absorción” del artículo en cuestión brinda dos posibilidades sobre el alcance de la norma. Por un lado, que no incluye a la Escisión, pues la absorción es un tipo de Fusión; y, por otro lado, que si se incluya a la escisión. Entonces, cabe la pregunta de si el alcance del artículo 49.4 del Reglamento contempla a la Escisión.
Según Marcial Rubio, para interpretar una norma existen diferentes métodos, “[…] en base a los cuales podemos obtener conclusiones positivas frente al qué quiere decir la norma jurídica […]” [18]. Uno de estos métodos es el Literal, el cual
[…] consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de las reglas lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que se haya producido la norma salvo que los términos utilizados tengan algún significado jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál de los dos significados está utilizando la norma.
Este es el criterio interpretativo que ha seguido el Tribunal de Contrataciones del Estado, pues a través de la Resolución N° 2442-2020-TCE-S3 y la Resolución N° 2444-2020-TCE-S4 han indicado que la palabra “absorción” implica un tipo de Fusión y que en base al principio de legalidad, el impedimento del artículo 49.4 del Reglamento no puede extenderse hacia la Escisión u otras formas de reorganización societaria.
Así, en el fundamento 52 de la Resolución N° 2442-2020-TCE-S3 se menciona que
[…] de acuerdo a lo dispuesto artículo 344 de la Ley No 26887, Ley General de Sociedades, la absorción es una forma de fusión de dos o más sociedades, mientras que la escisión, si bien es otra forma de reorganización societaria […] es distinta de la fusión […]; es decir, la absorción es una forma de reorganización societaria distinta de la escisión. […] De la literalidad de lo señalado en el numeral 49.4 del artículo 49 del Reglamento se advierte que la prohibición va dirigida, en principio, a las empresas que absorben a otra persona jurídica, no así a todas las formas de reorganización societaria ni, en específico, a las empresas escindidas. […] debe considerarse el principio de legalidad previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del TUO de la LPAG, así como lo dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar de Código Civil que señala que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. Por tanto, este colegiado no puede extender la prohibición prevista en el numeral 49.4 del artículo 49 del Reglamento a otras figuras de reorganización societaria distintas a la absorción, aun cuando puedan ser parecidas
Además, en el fundamento 45 de la Resolución N° 2444-2020-TCE-S4 se menciona que
[…] la absorción es una forma de fusión de dos o más sociedades, mientras que por la escisión […] a sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos; es decir, la [fusión por] absorción es una forma de reorganización societaria distinta de la escisión. […] De la literalidad de lo señalado en el numeral 49.4 del artículo 49 del Reglamento se advierte que la prohibición va dirigida, en principio, a las empresas que absorben a otra persona jurídica, no así a todas las formas de reorganización societaria ni, en específico, a las empresas escindidas. […] debe considerarse el principio de legalidad […] que señala que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”. Por tanto, este colegiado no puede extender la prohibición prevista en el numeral 49.4 del artículo 49 del Reglamento a otras figuras de reorganización societaria distintas a la absorción, aun cuando puedan ser parecidas.
Como es evidente, ambas Resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado del año 2020 concuerdan en que la palabra absorción refiere a una forma de Fusión y que el artículo 49.4 en virtud del Principio de Legalidad, la Escisión no puede ser afectada por dicha prohibición.
Finalmente, a modo de reflexión, el mismo Tribunal en el fundamento 47 de la Resolución N° 2444-2020-TCE-S4 menciona que
[…] Es pertinente mencionar que, a criterio de este colegiado, el sentido de la disposición contenida en el numeral 49.4 del artículo 49 del Reglamento es prevenir que las Entidades se vinculen contractualmente, de manera directa o indirecta, con aquellas personas, naturales o jurídicas, que por alguna causa imputable a ellas fueron sancionadas con inhabilitación en sus derechos para contratar con el Estado.
Sin embargo, conforme se ha analizado previamente, la normativa sólo ha circunscrito la prohibición a la figura de la absorción, dejando de lado otras formas de reorganización societaria, mediante las cuales también se puede eludir los efectos de una sanción y el uso de la experiencia generada por la empresa sancionada.
Por dicho motivo, se considera pertinente hacer de conocimiento de la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del Estado la presente resolución, a efectos que se analice y gestione ante las instancias pertinentes del OSCE una modificación normativa que precise la regulación del citado numeral.
IV. CONCLUSIÓN
En conclusión, nos adherimos a la recomendación del Tribunal de Contrataciones del Estado mencionada en el fundamento 47 de la Resolución N° 2444-2020-TCE-S4, y consideramos que es necesaria una modificación normativa para que quede más clara la prohibición del artículo 49.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y pueda cumplir con la finalidad buscada; es decir, evitar que las personas jurídicas sancionadas puedan eludir sanciones a través de mecanismos como la reorganización societaria y la Escisión.
Escrito por Diego Salazar Rodríguez, estudiante de Noveno Ciclo de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Peru.
Referencias:
- Pedreschi, G. W. (January 01, 2010). Notas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado en el régimen general actualmente vigente. Ius Et Veritas, 41.)
- Pedreschi, G. W. (January 01, 2010). Notas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado en el régimen general actualmente vigente. Ius Et Veritas, 41.)
- Exposición de Motivos de la Ley Nº 30225 Ley de Contrataciones del Estado http://www.gacetajuridica.com.pe/envios-laley/Exposicion_motivos_Reglamento_LCE.pdf
- Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, son:
[…]
c) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. Esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos cuatro (4) años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida en la infracción prevista en el literal j), en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.
5. “[…] la […] transformación de una sociedad está referida al cambio de la forma societaria” (p.155). Salas, S. J. (2017). Sociedades reguladas por la Ley general de sociedades. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú́, Fondo Editorial.
6. (p.1127) Israel Llave, Luz & Alfredo Filomeno Ramírez (2003). La fusión y la escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: algunas aproximaciones. En Tratado de Derecho Mercantil, tomo I, Derecho Societario. Lima: Gaceta Jurídica.
7. (p. 30 y 31) Sánchez Oliván, José (1987). La fusión de sociedades, Estudio económico, jurídico y fiscal. Madrid: Editorial de Derecho Financiero.
8. (p.165) Salas, S. J. (2017). Sociedades reguladas por la Ley general de sociedades. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú́, Fondo Editorial.
9. Artículo 11. Impedimento
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:
[…]
o) En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.
10. Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
[…]
50.12 En caso de reorganización societaria el Tribunal inicia o prosigue el procedimiento administrativo sancionador contra la persona jurídica que haya surgido de dicha reorganización, la que debe asumir las consecuencias de la responsabilidad administrativa en caso el Tribunal determine su existencia.
11. Artículo 49. Requisitos de calificación
[…]
49.4 En el caso de las personas jurídicas que surjan como consecuencia de una reorganización societaria no pueden acreditar la experiencia de las personas sancionadas que absorben.
12. Artículo 48. Contenido mínimo de los documentos del procedimiento
48.1. Las bases de la Licitación Pública, el Concurso Público, la Adjudicación Simplificada y la Subasta Inversa Electrónica contienen:
[…]
e) Los requisitos de calificación;
13. Artículo 49. Requisitos de calificación
49.1. La Entidad verifica la calificación de los postores conforme a los requisitos que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, a fin de determinar que estos cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el contrato.
14. Artículo 49. Requisitos de calificación
[…]
49.2. Los requisitos de calificación que pueden adoptarse son los siguientes:
[…]
c) Experiencia del postor en la especialidad.
15. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – Dirección Técnico Normativa. Opinión Nº 048-2019/DTN páginas 3 y 4.
16. Carpio Ramírez, C. Las empresas vinculadas, la reorganización societaria y los testaferros en el marco de los impedimentos para contratar con el estado. Revista de Derecho Administrativo; Núm. 13 (2013); 297-304
17. Moron Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica S.A., Novena Edición, 2011; páginas 723 y 724.
18. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – Dirección Técnico Normativa. Opinión Nº114-2019/DTN página 6
19. Rubio Correa, M. A. (2009). El sistema jurídico: introducción al derecho: Vol. 10. edition, aum. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial.
http://web.a.ebscohost.com.ezproxybib.pucp.edu.pe:2048/ehost/ebookviewer/ebook/bmxlYmtfXzIyNjUzMjRfX0FO0?sid=5341af27-49ac-4531-bba7-e9f0e21c82c6@sessionmgr4006&vid=0&format=EK&rid=1
