- Poképroblemas en La Punta
Desde hace más de un mes, el distrito de La Punta se ha convertido en el lugar preferido por los maestros Pokémon debido a la existencia de criaturas difíciles de encontrar en otra parte de la ciudad. Siendo así que las calles, avenidas y los parques principales del distrito chalaco se han visto abarrotados por los aficionados a este videojuego. Esto ha traído como consecuencia el rechazo de los vecinos, quienes en más de una ocasión han expresado la incomodidad e intranquilidad que les genera la masiva concurrencia de jugadores de Pokémon Go, sobre todo en horas de la madrugada.
Frente a este escenario, la Municipalidad Distrital de La Punta emitió la Ordenanza N° 011-2016-MDLP/AL (en adelante, la “Pokéordenanza”), la cual regula el uso de videojuegos de aventura de realidad aumentada en los espacios públicos del distrito. De acuerdo a esta norma, solo se podrá jugar Pokémon Go u otro análogo en determinadas horas y zonas de La Punta. Así, quienes infrinjan la medida serán sancionados con un multa de S/. 395 y con la retención de su equipo celular.
Al respecto, varios especialistas se han pronunciado calificando la ordenanza como inconstitucional, ineficaz y hasta absurda. Sin embargo, el alcalde, José Risi Carrascal, ha manifestado que lo único que se está haciendo es velar por la tranquilidad y seguridad de la población punteña: “Estamos hasta las tres de la mañana, escuchando un tropel de 40-50 muchachos corriendo que despiertan a la población, la población se levanta asustada porque cree que ocurre algo y en realidad es simplemente un juego que se está desarrollando, que es el famoso juego Pokémon (…) está causando cierta molestia en la población”[1].
La polémica se ha desatado, existen opiniones encontradas y derechos enfrentados. Es por ello que, en la presente editorial, la mencionada ordenanza será analizada desde el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional; se evaluará cómo se ha ejercido la actividad ordenadora de la Administración Pública en este caso y si se han respetado los principios que limitan tal intervención en la actividad de los particulares.
- La Actividad Ordenadora de la Administración Pública y sus principios inspiradores
La Administración Pública tiene diversas modalidades de intervención, siendo la actividad de ordenación o, también llamada, policía administrativa la que estudiaremos a efectos de este caso. Según Manuel Rebollo Puig, “la actividad administrativa de limitación es aquella en la que Administración impone restricciones, deberes o de cualquier forma ordena obligatoriamente las actuaciones privadas con el fin de garantizar algún interés público; vigila su cumplimiento; y reacciona ante sus incumplimientos para restablecer la legalidad”[2]. En otras palabras, la actividad ordenadora de la Administración Pública consiste en la limitación de la actividad de los particulares por razones de interés general (salud pública, seguridad pública, bienestar general, etc.); es una intervención que busca garantizar el equilibrio y la armonía entre el interés público y los intereses privados. Así, por ejemplo, se prohíbe la realización de actividades industriales en zonas residenciales, en aplicación de reglas de zonificación y urbanismo, a fin de proteger el derecho a la salud de quienes residen en el área; o se limita la entrada de operadores económicos al mercado según el nivel de riesgo que la actividad económica represente para el interés público, exigiéndose así licencia de construcción, licencia de funcionamiento, etc.
No obstante, la actividad de policía administrativa no es absoluta, ya que existe una serie de principios que deben ser necesariamente observados por la Administración Pública. El primero de ellos es el principio de legalidad, según el cual el establecimiento de limitaciones al ejercicio de derechos no puede ser nunca el resultado de la sola decisión administrativa sin una base legal previa. En tanto la ordenación tiene una incidencia negativa en el estatuto jurídico de las personas por la necesidad de armonizar el interés público y el interés privado, se requiere la existencia de una base normativa formal que respalde la actuación de la Administración Pública.
En este caso, la Municipalidad de La Punta, como todo Gobierno Local, tiene competencia para regular en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, y potestad sancionadora reconocida por la Ley Orgánica de Municipalidades. Si bien la Pokéordenanza cumpliría con el principio de legalidad en tanto que se trata de una norma con rango de ley que regula el espacio público restringiendo el uso de videojuegos de realidad aumentada a horas y zonas específicas del distrito chalaco, lo cierto es que ello no garantiza su validez dentro de nuestro ordenamiento jurídico ni mucho menos que efectivamente atienda a un interés público.
Es por ello que resulta necesario remitirnos al principio de proporcionalidad, según el cual la Administración tiene el deber de ajustar las medidas de policía, así como en general, el contenido de los actos de intervención, a los motivos y fines que lo justifiquen, sin permitir el ejercicio de una conducta arbitraria. Este principio encuentra especial trascendencia en la actividad de policía debido a su incidencia en el ejercicio de derechos individuales.
En este sentido, la Pokéordenanza, claramente, no cumpliría con el principio de proporcionalidad. Para empezar, es del caso precisar que toda actuación de la Administración Pública debe ser siempre conforme y en atención al interés público, de manera que las medidas que se adopten no sean arbitrarias ni respondan a intereses privados. Esto es sumamente importante, puesto que, como bien se explicó líneas atrás, la Administración Pública tiene la potestad de limitar o restringir legítimamente el ejercicio de derechos a fin de garantizar un interés superior y general.
A decir de este caso, tal como se entiende de la norma, la finalidad que se pretende conseguir es garantizar el derecho a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, y el derecho a la seguridad de quienes residen y visitan el distrito punteño. De ahí se colige que esta medida responde a un fin constitucionalmente legítimo y válido, ya que busca la protección, y respeto de derechos y principios reconocidos en la Constitución.
Ahora bien, la Pokéordenanza no solo atiende a un interés general, sino que es idónea para alcanzarlo, entendiendo la idoneidad solo como la relación entre medio y fin. De hecho, tal como lo han dejado en claro varios vecinos chalacos en un reportaje realizado por Panamericana, desde hace un mes, los parques y las calles principales de su distrito se han visto abarrotados de una gran cantidad de jugadores de Pokémon Go, lo cual ha generado que los residentes no puedan realizar sus actividades o desplazarse en estos espacios; vean perturbada su tranquilidad, pues en horas de la madrugada los aficionados corren de un lado a otro con finalidad de atrapar pokémones; y se produzcan daños a la propiedad privada y pública[3]. En este sentido, al limitarse el uso del videojuego Pokémon Go u otro análogo a un determinado horario y solo a específicas áreas situadas dentro La Punta, quienes transitan o residen en las zonas no autorizadas para tal actividad podrían desenvolverse con normalidad, sin sufrir los malestares antes mencionados.
Sin embargo, ahí no queda todo, pues falta analizar si se cumple con el principio de necesidad. Es más que claro que la norma no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otra medida igualmente idónea y no restrictiva de los derechos a la libertad de tránsito y la reunión pacífica de las personas que juegan estos videojuegos de realidad aumentada. Ello, porque lo que se pretende con esta ordenanza es que los residentes del distrito desarrollen sus actividades sin que se perturbe su tranquilidad y seguridad producto del accionar de los jugadores de Pokémon Go u otro videojuego análogo. Esta finalidad podría ser alcanzada mediante el fortalecimiento del sistema de seguridad ciudadana en las zonas más concurridas por los aficionados a estos videojuegos, esto es, mayor presencia de agentes de serenazgo y, de ser posible, efectivos policiales o la instalación de cámaras en lugares estratégicos que permitan a los agentes del orden realizar una vigilancia constante y tener un accionar inmediato frente a cualquier situación de riesgo.
Si bien la Municipalidad toma decisiones políticas, estas tienen que ser argumentadas técnicamente; no se pueden crear ordenanzas como una primera reacción ante la incomodidad de los vecinos, es necesario evaluar la situación desde adentro y fuera del ordenamiento jurídico. Existen normas penales que sancionan a las personas que dañan la propiedad pública o privada, perturban la tranquilidad de los vecinos, causan disturbios en las calles, roban, etc., y agentes del orden que tienen como función constitucional garantizar el orden público, la seguridad y el cumplimento de las normas. La solución no está en la creación de una norma que prohíba el uso de videojuegos, sino en la adopción de estrategias por parte de la Municipalidad de La Punta para gestionar los riesgos de la mencionada actividad.
Ahora bien, bajo esta misma línea argumentativa, queda por concluir además que la ordenanza no cumple con el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Ello, puesto que a través de la adopción de esta medida no se ha alcanzado ni se podrá alcanzar un alto grado de optimización de los derechos a la seguridad, integridad y tranquilidad públicas de los ciudadanos del distrito de La Punta. La razón es, básicamente, el conjunto de deficiencias e incoherencias que trae consigo la norma.
La Pokéordenanza establece que la persona incurrirá en infracción si juega videojuegos de realidad aumentada fuera de los horarios o espacios públicos autorizados, y por tanto se le impondrá una multa de S/. 395 y se retendrá su equipo celular. En primer lugar, será difícil para los agentes del orden determinar si intervienen o no a la persona, ya que será un verdadero reto saber, a ciencia cierta, si el sujeto está jugando o no el videojuego. ¿Cómo va a saber la autoridad qué está haciendo la persona con su dispositivo? ¿Lo va a revisar? ¿Van a pedir que las empresas de comunicaciones los alerten cuando alguien use Pokémon Go en La Punta?
En segundo lugar, si un policía o sereno municipal le incauta el celular a una persona por estar jugando Pokémon Go y sin un delito aparente, corre el riesgo de ser acusado del delito de abuso de autoridad. Ello, porque ninguna autoridad municipal o policial puede incautar libremente un teléfono celular por el simple hecho de que su dueño está jugando Pokémon Go, es necesario que se verifique la existencia de un delito. No cabe duda que esto termina por fulminar la viabilidad de la norma.
- Reflexiones finales
La emisión de la Pokéordenanza de La Punta fue objeto de una serie de cuestionamientos y críticas provenientes de diversos sectores de la población; desde los jugadores de Pokémon Go hasta los especialistas en la materia se hicieron escuchar. Para muchos absurda, poco eficiente, populista e inconstitucional.
En efecto, tras el análisis de la actividad ordenadora de la Administración Pública y los principios de legalidad y proporcionalidad como principales límites a la intervención estatal, llegamos a concluir que la Municipalidad de La Punta actuó de manera arbitraria y desproporcional, siendo así que la norma deviene en inconstitucional.
Sin embargo, más allá de quedarnos en un examen meramente ponderativo, resulta necesario reflexionar sobre lo que está detrás de la emisión de la Pokéordenanza. Sin duda esto, nuevamente, nos deja un sin sabor de saber que aún las municipalidades vienen expidiendo normas que limitan la actividad de los privados y no resultan siendo eficaces para los fines trazados, sino por el contrario ilegales y hasta inconstitucionales. Y aun cuando la norma sea luego declarada inconstitucional mediante una sentencia de inconstitucionalidad, lo cierto que es nadie nos reconocerá los costos incurridos o daños sufridos producto de la limitación o restricción de la norma, puesto que la mencionada sentencia no tiene efectos retroactivos y la actividad ordenadora de la Administración Pública está limitada por el principio de no indemnizabilidad. Nadie niega la importancia que tiene la actividad de policía administrativa en nuestra realidad, sin embargo, la solución no está en la sobrerregulación, sino en la adopción e implementación de medidas eficaces.
(*) Artículo redactado por Samanta Taipe Anchiraico.
[1] PERÚ21. Ordenanza que regula el uso de Pokémon GO en La Punta es «inconstitucional y absurda». Actualidad. Enlace: <http://peru21.pe/actualidad/pokemon-go-ordenanza-punta-que-regula-juego-inconstitucional-y-absurda-2256758>
[2] REBOLLO P., Manuel. Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. Tomo III: La actividad de las Administraciones Públicas. Lección 12: Actividad de Limitación. p. 14.
[3] PANAMERICANA. Vecinos de La Punta se quejan por jugadores de ‘Pokémon GO’. Enlace: http://panamericana.pe/24horas/locales/212315-vecinos-punta-quejan-jugadores-pokemon-go
