¿Los proyectos de infraestructura de servicios públicos deben someterse también a la consulta previa?

  1. Introducción

Los trágicos sucesos ocurridos en Bagua el 5 de junio del 2009 expresaron las profundas e históricas tensiones entre los pueblos indígenas y el Estado peruano, y el desencuentro entre la cosmovisión de estos pueblos y la visión del desarrollo que propone el Estado en los últimos años. La presión de la opinión pública nacional e internacional en respaldo a la justa demanda de los pueblos indígenas para que se respete su derecho a ser consultados, finalmente, llevó al Estado a reconocerlos como actores políticos y a promulgar la Ley de Consulta Previa (Ley N° 29785) el año 2011.

Si bien desde que se emitió la Ley de Consulta Previa se han producido avances, también es cierto que existen aún muchas debilidades y limitaciones en su proceso de reglamentación e implementación. Un ejemplo de ello es el caso del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba – Iquitos, en el que el Ministerio de Energía y Minas ha decidido no realizar el proceso de consulta previa bajo el argumento de que se trata de un proyecto de infraestructura necesario para la provisión de servicios públicos.

Esto, claramente, nos deja un sin sabor frente a la lucha que se viene haciendo en defensa de los derechos colectivos de la población indígena durante los últimos años. Es por ello que, en la presente editorial, abordaremos el tema de la consulta previa en los proyectos de infraestructura de servicios públicos, centrando nuestro análisis en la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, que es la norma utilizada por el Estado para hacer caso omiso al derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cuando de obras públicas se trata.

  1. ¿Conflictos otra vez? El caso del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba – Iquitos

El 30 de setiembre del 2015, la Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO) y la Coordinadora Regional de los Pueblos Indígenas – San Lorenzo (CORPI-SL) interpusieron una demanda de amparo, ante el Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, contra el Ministerio de Energía y Minas por no someter a consulta previa el proyecto Línea de Transmisión Eléctrica 220kV Moyobamba – Iquitos y Subestaciones Asociadas. ORPIO y CORPI-SL sostienen que el proyecto en mención debió ser previamente consultado por el Estado a los pueblos indígenas[1] de la zona de influencia, conforme lo establece el Convenio 169 de la OIT, ya que la Línea de Transmisión atravesará sus territorios, para lo cual miles de hectáreas serán deforestadas, y se construirán torres de alta tensión y subestaciones en toda esta área.

El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) ha señalado que, en aplicación de la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC, este proyecto no requiere ser sometido a un proceso de consulta previa, toda vez que se trata de infraestructura destinada a la provisión de un servicio público (energía eléctrica) que “beneficiará” a los pueblos indígenas asentados en estos territorios. Asimismo, el MINEM afirma que “el proyecto no involucrará la explotación o aprovechamiento de recursos naturales contenidos en la zona (…) por lo que no existiría ningún tipo de afectación o degradación de recursos utilizados por las poblaciones indígenas (…) [; además,] por las características del proyecto (una línea de alta tensión aérea) no se prevén afectaciones permanentes importantes a las comunidades nativas y/o campesinas localizadas, más allá de los puntos en los que se emplazarán las torres que soportarán los cables”[2].

En esta misma línea, el 27 de mayo del presente año, el Viceministerio de Interculturalidad (VMI) emitió la directiva N° 013-2016-VMI-MC mediante la cual niega, totalmente, la posibilidad de realizar procesos de consulta previa a proyectos de infraestructura en territorios de pueblos indígenas, cuando estos tengan por objetivo el suministro de servicios públicos. Lo más cuestionable de ello es que tal publicación se hace justo cuando se está a punto de dictar resolución en el proceso de amparo contra el MINEM. Acaso ¿el VMI pretende tener algún tipo de injerencia en el proceso judicial en marcha? o ¿son solo manotazos de ahogado a vísperas de que los jueces de la Corte de Loreto tomen una decisión sobre el presente caso?

Lo cierto es que los hechos revelan que el escenario aún no está tan claro con respecto al ámbito de aplicación de la consulta previa, y ponen sobre la mesa la discusión acerca de la constitucionalidad y las implicancias de la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley, toda vez que parece ser la “puerta de escape” para aquellos que aún no comprenden la importancia del proceso a la consulta previa o simplemente son intolerables a esta.

  1. Una sacada de vuelta a la consulta previa

Análisis sobre la constitucionalidad de la Décimo Quinta Disposición Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa

La Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa (en adelante, Disposición Final) regula lo siguiente: “La construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento”[3]. Es decir, las obras de servicios públicos realizadas en favor de las comunidades indígenas no serán consultadas por el Estado, pese a los impactos significativos que generen.

Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT establece en su artículo 6 inciso 1 literal a) lo siguiente: “(…) los gobiernos deberán (…) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”[4]. Bajo este mismo enfoque, la Ley de Consulta Previa (en adelante, Ley) señala que los pueblos indígenas u originarios tienen derecho a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten sus derechos colectivos[5].

Para efectos de aplicar la consulta previa, en ninguna parte del Convenio o la Ley, se distingue si la medida en cuestión debe ser un proyecto de infraestructura de servicios públicos o no, o si tiene que otorgar o no algún beneficio a la población indígena que se encuentre dentro del ámbito de influencia del proyecto. Estas precisiones son irrelevantes, ya que el Convenio 169 y la Ley disponen, claramente, que todo acto administrativo o legislativo que impacte los derechos de los pueblos indígenas debe ser consultado previamente por el Estado según los procedimientos que correspondan.

En este sentido, la Disposición Final es ilegal por incorporar una excepción que la Ley no regula, de conformidad con el artículo 118 inciso 8 de la Constitución. También, es inconstitucional por transgredir el Convenio 169, en aplicación del artículo 51 de la Constitución. Siendo que, según los incisos 1 y 2 del artículo 4 del Convenio, incluso las medidas especiales adoptadas en beneficio de la población indígena no deberán tomarse contra la voluntad de los mencionados pueblos, es decir, será necesario su consentimiento también en estos casos.

Si bien hemos concluido la ilegalidad e inconstitucionalidad de la Disposición Final, queda aún en el aire la pregunta sobre ¿por qué esta norma sería perjudicial para los pueblos indígenas si lo que hace es exceptuar de la consulta previa a proyectos de servicios públicos que tienen por finalidad beneficiarlos? O es acaso que ¿por su ambigüedad, la norma ha sido y es el “as bajo la manga” que tiene y ha utilizado el Estado para esquivar, con gran agilidad, la consulta previa?

Las zonas grises de la Décimo Quinta Disposición Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa

Tal como está redactada la Disposición Final, se coloca en una situación de vulnerabilidad los derechos de los pueblos indígenas. Para empezar, la norma hace referencia a que tales proyectos de infraestructura estén orientados a “beneficiar” a las comunidades. Sin embargo, no se precisa que el beneficio tenga que ser directo ni que la provisión de servicios públicos sea de ámbito local; tampoco se distingue el supuesto en el que exista un impacto negativo y significativo en los derechos de la población afectada.

Estas imprecisiones lo único que hacen es otorgar un margen de discrecionalidad al Estado para interpretar la norma de tal manera que el proyecto encaje en el supuesto de excepción. Un ejemplo claro de esto es la Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba – Iquitos. En  este caso, el MINEM sostiene que “se ha verificado la ejecución de proyectos de electrificación rural que beneficiarían a las poblaciones indígenas del área de influencia del proyecto y que se generan como producto del proyecto en mención”[6].

El proyecto Línea de Transmisión tiene por finalidad interconectar el sistema aislado de la ciudad de Iquitos al sistema eléctrico interconectado nacional (SEIN), para que así prescindan del suministro de energía, actualmente, atendido por la central térmica de Iquitos[7]. En este sentido, serán beneficiarios del proyecto la población de las zonas urbanas de Iquitos, mas no la población indígena, ya que sus territorios solo serán espacios a través de los cuales pasarán las redes de transmisión eléctrica. Pese a ello, el MINEM decidió no someter a consulta dicho proyecto alegando que los pueblos sí llegarían a “beneficiarse”, pero indirectamente.

De esta forma, la Disposición Final ha dado pie a que, en oportunidades, el Estado sea quien decida qué es beneficioso para las comunidades indígenas y cuándo no existe afectación a sus derechos, en base a una lógica poco coherente con los hechos. No necesariamente lo mejor para el Estado es lo mejor para la población indígena. Siendo así que se vulnera el derecho de los pueblos indígenas a decidir qué cosa es lo mejor para ellos de acuerdo con su propia visión de desarrollo. Tal como lo señala el artículo 7 inciso 1 del Convenio 169: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.

Como segundo punto, la norma señala que ha de existir una “coordinación” entre el Estado y los pueblos indígenas en torno al proyecto. Una vez más, tampoco se precisa que esta coordinación deba efectuarse de forma previa. Así, la ambigüedad de la norma le ha permitido al Estado interpretarla en el extremo de entender tal coordinación como la realización de talleres informativos para la población indígena afectada, con posterioridad a la adopción de la medida, como sucede actualmente con el proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba – Iquitos.

En consecuencia, la Disposición Final no ha sido más que el “as bajo la manga” que el Estado ha puesto sobre la mesa cada vez que tenía que decidir la aprobación de un proyecto. Con el cuento de que no se consulta provisión de servicios públicos, se ha pretendido excluir de la consulta previa grandes proyectos de infraestructura pública capaces de generar impacto en los pueblos indígenas, en cuyo territorio se realizarán.

Poniendo las cosas claras

Llegados a este punto, es necesario citar lo manifestado por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Amazonía Peruana (AIDESEP) acerca de la Disposición Final: “[esta norma] fue propuesta por nuestro pueblo indígena para servicios públicos de ámbito local y no para proyectos de gran envergadura como el de la Línea de Transmisión Moyobamba – Iquitos. (…) [En este caso,] se pretende eludir la Consulta Previa con la simple mención que se trata de un servicio público, cuando dicho proyecto no está diseñado para los pueblos indígenas, ni solicitado, ni coordinado previamente con nosotros[8].

En realidad, lo que se buscaba inicialmente al plantearse esta medida era agilizar la consulta previa, no sometiendo a tal proceso aquellas obras públicas que ya contaban con la aprobación del pueblo indígena. Esta no era una excepción a la regla, sino la aplicación de la regla en sí, ya que la finalidad de la consulta previa es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y las comunidades indígenas. De ahí que, una vez aprobado el proyecto, la consulta previa llega a su fin; en otras palabras, no es necesario realizar una consulta previa, ahí donde existe acuerdo. Evidentemente, esta propuesta no los perjudicaba, puesto que suponía la existencia de un consentimiento previo.

No obstante, la Disposición Final fue reformulada por el Estado e incorporada al texto del Reglamento sin diálogo previo con las organizaciones indígenas[9]. Tal como fue regulado, la norma sí establece una excepción a la regla y pone en una situación de completa vulnerabilidad los derechos de los pueblos indígenas, tal como lo hemos estudiado en las secciones iniciales.

Ahora bien, en concordancia con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, considero que no caben excepciones a la regla de consulta previa y que, aun cuando la propuesta inicial de las organizaciones indígenas se perfilaba como una buena iniciativa, tampoco la considero viable en nuestro país, puesto que a través de los años los mecanismos para sacar la vuelta a la norma se han perfeccionado y el escenario sigue siendo un tanto hostil para la lucha de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

  1. Reflexiones finales

El caso del proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba – Iquitos y las maniobras del Estado para evadir el proceso a la consulta previa de los pueblos indígenas demuestran que no está claro- por lo menos para el Estado- cuál es el ámbito de aplicación de la consulta previa cuando de proyectos de infraestructura pública se trata. Esto, no cabe duda, crea un ambiente de gran incertidumbre, sobre todo, si tenemos en cuenta que el gobierno entrante de Pedro Pablo Kuczynski planea poner en marcha megaproyectos de infraestructura como una de las principales vías para mover la economía nacional, tal como lo ha manifestado en varios medios de comunicación y que ha sido una de las propuestas que viene jalando desde los comicios. Así, mientras las zonas grises en torno a este tema no se aclaren, nuevos confrontamientos entre el Estado y las poblaciones locales parecen avizorarse.

Lo cierto es que, si bien no puede concebirse una economía pujante y competitiva que jalone el desarrollo, sin una infraestructura de calidad, a la altura de los retos que impone un mundo globalizado, tampoco es posible hacerlo sin el debido respeto por los derechos fundamentales, en este caso, el de todos los pueblos indígenas.


(*) Artículo redactado por Samanta Taipe Anchiraico.

[1] Las comunidades indígenas que se encuentran en su área de influencia pertenecen a las etnias Shiwillo, Shawi, Achuar, Chumicuro, Kandozi, Kukama Kukamiria, Urarina de la Amazonia del Perú.

[2] Informe N° 700-2015-MEM-DGAAE/DNAE/DGAE/LQS/ATI/ACHF de 10 de setiembre de 2015, pp. 4- 5.

[3] Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

[4] Convenio 169 de la OIT.

[5] Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

[6] Informe N° 908-2015-MEM-DGAAE/DNAE/DGAE/LQS/RVD/HBC de 10 de noviembre de 2015, p. 2.

[7] Íbidem.

[8] Carta enviada a la Relatora Especial sobre Derechos de los Pueblos Indígenas por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Amazonía Peruana (AIDESEP) y sus organizaciones regionales Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO), la Coordinadora de Pueblos Indígenas- San Lorenzo (CORPI-SL), y la Organización Nacional de Mujeres Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP). Disponible en: <http://www.mediafire.com/download/95jsq7xn5l87wmq/Carta+Relatora+PPII+espa%C3%B1ol.pdf>

[9] COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Análisis crítico de la consulta previa en el Perú: Informes sobre el proceso de reglamentación de la Ley de consulta y del Reglamento. Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos. Lima. 2012. p. 39.

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