«Nadie puede ser feliz sin participar en la felicidad pública, nadie puede ser libre sin la experiencia de la libertad pública, y nadie, finalmente, puede ser feliz o libre sin implicarse y formar parte del poder político.»
Hannah Arendt
En estas últimas dos semanas se presentó un anteproyecto de ley sobre la identidad de género, días después el TC dictó una sentencia donde se reconoció que el sexo es un constructo social , dejando sin efecto una sentencia anterior que estigmatizaba y entendía al transexualismo como una patología.
En países como Francia y EE.UU., el derecho y la realidad social se construyeron en paralelo siendo usual que una moldee a la otra en un proceso de reciprocidad increíble, así el Código Civil napoleónico es un emblema de la cultura francesa y lo mismo sucede con la constitución americana; sin embargo, en Perú esta característica parece siempre ser esquiva; desde los inicios de la República el derecho se desarrolló a espaldas de la historia de la gran masa de peruanos, aunque lo sucedido este mes parece ser un atisbo de que no siempre todo puede ser tan malo y que la lucha incesante de grandes grupos sociales para que el derecho se desarrolle en paralelo al sentido común y al reconocimiento de derechos básicos y fundamentales del ser humano está al fin dando algunos pequeños frutos.
Ahora pasaremos a narrar los alcances e historia de la sentencia: el nacimiento de este reciente pronunciamiento se da a raíz de una acción de amparo interpuesta por una mujer trans que solicita se cambie el nombre y sexo en su documento nacional de identidad (DNI) y partida de nacimiento, agregando que al no existir vía en el sistema jurídico que satisfaga su pedido se viola su derecho a poder construir su propia identidad; además, alegó que se vulneraba su derecho de acceso a la justicia al no tener en el marco normativo peruano una respuesta para el pedido. Lo que se resuelve en la sentencia es, primero, únicamente declarar fundada en parte la demanda al acreditarse la afectación a dichos derechos; segundo, se declara improcedente el pedido de cambio de nombre y sexo, argumentado que ahora la vía idónea es la judicial; por último, se deja sin efecto la doctrina judicial establecida en la sentencia 0139-2013-PA/TC.
En la argumentación del fallo, el TC revisa la sentencia 0139-2013-PA/TC para así apartarse de ella, debido a que es esta sentencia la que dificultaba el acceso a la justicia de las personas trans en tanto definía el transexualismo como una patología o un trastorno cuando, se ha demostrado, debe ser entendido como una disforia de género tal como lo define la American Psychological Association. Se analiza además que la realidad biológica no es el único elemento para determinar el sexo, sino que este es una construcción que se forma tanto a un nivel social, tanto cultural como interpersonal, rechazando así un determinismo biológico.
Otro punto importante es que se reconoce que con la jurisprudencia anterior se generaba una pauta de interpretación del derecho a la identidad demasiado restrictiva, en cambio ahora se opta por interpretar que la identidad de género está incluida dentro del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la identidad personal, así en la sentencia se cita a la Convención Americana de Derechos Humanos que dice lo siguiente:
«en el ámbito de sus decisiones íntimas y personales y como parte esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo constante y fluctuante, construyéndose a sí mismas en relación con una determinada […] identidad de género [Informe «Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos términos y estándares relevantes», párrafos 7 y 8]».
Podemos observar también que en la sentencia se define a la identidad personal como el conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano, distinguiéndola de otras personas, por lo que la decisión de no seguir los patrones convencionales en los roles de género dictados por la sociedad sería parte de la construcción de una identidad propia, lo que debe ser protegido por el Estado.
En consecuencia de lo dictado por el Tribunal, se exige a los órganos judiciales tutelar el derecho atendiendo a las solicitudes de cambio de sexo y nombre presentadas ante el Poder Judicial, y hasta que no se creen procedimientos especiales la vía idónea será la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil.
Creemos que lo positivo que nos trae esta sentencia es que se aparta del anacronismo de ciertas definiciones que en algún momento se erigieron como pétreas e inamovibles, pero que no toman en cuenta que son una de las tantas interpretaciones posibles para cierto hecho; a pesar de esto, se erigen como la verdad absoluta, tal como sucede con la definición de «sexo» que solo toma el ámbito biológico y no atiende a la perspectiva social ni psicológica de la persona. Por ejemplo, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer tenemos que:
“El término «sexo» se refiere aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término «género» se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres y a la distribución de facultades y derechos en favor del hombre y en detrimento de la mujer. El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar”.
Lo problemático es saber cuál definición es la mejor, pero la respuesta a esta interrogante es que no es posible tomar una mejor ya que a todas siempre se les escapará cierto contenido debido a que no es posible conceptualizar situaciones tan complejas y elementales del ser humano como el sexo o el género; sin embargo, sí se puede elegir la definición menos violenta y menos discriminadora. A mención de esto, consideramos importante traer a colación una cita de la introducción de los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género:
“En todas las regiones del mundo las personas sufren violencia, hostigamiento, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicios debido a su orientación sexual o identidad de género; porque estas experiencias se ven agravadas por otras causales de discriminación, como género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica, y porque dicha violencia, hostigamiento, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicios menoscaban la integridad y dignidad de las personas que son objeto de estos abusos, podrían debilitar su sentido de estima personal y de pertenencia a su comunidad y conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a vivir en el temor y la invisibilidad; CONSCIENTE de que históricamente las personas han sufrido estas violaciones a sus derechos humanos porque son lesbianas, homosexuales o bisexuales o se les percibe como tales, debido a su conducta sexual de mutuo acuerdo con personas de su mismo sexo o porque son transexuales, transgénero o intersex o se les percibe como tales”.
Como lo explica la cita anterior, la comunidad LGBTI+ es un sector de la población que sufre violencia de manera sistemática por parte del Estado y de la sociedad civil, por lo que para frenar, pensar y evidenciar estas olas de violencia es necesario, así como luchar porque se caigan los mitos y prejuicios negativos que impiden el desarrollo autónomo y en iguales condiciones de todos y todas por igual. Solo así es posible pensarnos todos como seres humanos que aceptan la diferencia como una condición de vida y que no ven la alteridad como un problema sino como una brecha a la cual deben tenderse puentes por medio de la comunicación; por último, es necesario recordar que somos lo que hacemos con lo que han hecho de nosotros, por lo que es consustancial la creación de la identidad al ejercicio de la libertad.
* Artículo redactado por Ruben Vela.
Bibliografía:
1) Sentencia: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/06040-2015-AA%2520Resolucion.pdf
2) Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.
3) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Naciones Unidas.
Fuente de la imagen: https://transidentitats.wordpress.com/2014/09/15/cuando-la-identidad-de-genero-no-esta-en-la-cama/
