En julio de 2013, el presidente de la Comunidad Nativa Tres Islas, Jorge Payaba Cachique interpuso ante el Tribunal Constitucional la garantía de Hábeas Corpus en favor de Juan Villar Vargas y Herbert Cusurichi Payaba quienes fueron privados de su libertad tras ser detenidos por ser acusados del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de las menores B.CH.S y Y.CH.S.
Bajo dicho contexto, en el presente editorial, determinaremos cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de violación sexual. Asimismo, analizaremos las pretensiones del demandante Jorge Payaba Cachique. Y, por último, daremos una breve opinión respecto al caso.
En el caso concreto, se está ante una posible vulneración al derecho fundamental a la libertad personal, específicamente en su faz sexual. Sin embargo, es necesario recalcar que cuando se trata de víctimas menores de 14 años de edad, el legislador no solo ha decidido proteger la integridad sexual de la víctima, sino que ha previsto tutelar un grado más alto de vulneración. Así pues, sostiene que en los delitos de violación sexual practicados en un menor de 14 años de edad, el bien jurídico a proteger es el de la indemnidad sexual, concepto que, según doctrina nacional, comprende lo siguiente:
Para Peña Cabrera, la indemnidad sexual comprende
“[…] manutención incólume del normal desarrollo de la sexualidad, manteniéndola libre de la intromisión de terceros”[1]. Esto debido a que según manifiesta Rojas “lo que la norma penal protege en los impúberes es su libre desarrollo sexual y psicológico […], debido a su incapacidad para discernir y el estado de indefensión dada por su minoría de edad […]” [2]. Añadiendo el concepto de capacidad y la libertad sexual, Salas concluye que “los menores, no tienen la capacidad física ni psíquica para ejercer su desarrollo a orientar y decidir sobre su vida y libertad sexual, y por ello no están en condiciones de ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, […] la indemnidad sexual es el objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos menores de edad” [3].
De esta manera, es como se deslegitima el primer planteamiento del demandante Jorge Payaba Cachique, quien afirma que el delito de violación sexual del menor no existe porque: “a) las relaciones sexuales entre los procesados y las agraviadas habrían sido con absoluto consentimiento y producto de relaciones de convivencia producidas en diversos momentos” [4]. De lo precedentemente desarrollado, se concluye que se prohíbe el ejercicio sexual con los menores de 14 años de edad con la finalidad de no crear un detrimento en su personalidad que genere alteraciones futuras. En base a ello, desprovistos de capacidad, carece de relevancia jurídica el consentimiento que pueden otorgar los menores al momento de realizar el acto sexual.
Como segunda alusión de defensa que realiza el demandante a favor de los investigados Juan Vargas Villar y Herbert Cusuruchi Payaba, se tiene que “b) las relaciones sexuales practicadas entre adultos y menores en edad de concebir que a la par sean libremente consentidas, formaría parte de las costumbres practicadas tradicionalmente en el ámbito de diversas comunidades nativas, y en particular en el ámbito de la Comunidad Tres Islas, a donde pertenecen todos los involucrados”[5]. De este argumento estriban dos cosas, las prácticas sexuales culturales con menores en edad de concebir; y, la vulnerabilidad de dichos menores.
Así pues, si mencionamos que por naturaleza humana el sexo biológico que concibe es el femenino, nos enfrentamos a una comunidad nativa que tolera como elemento identitario que los adultos realicen prácticas de carácter sexual con menores de edad que únicamente pueden ser mujeres mas no varones. Por lo tanto, se vislumbra que estas costumbres denotan desde su origen la desigualdad, en donde si la mujer se ubica en un orden de prelación inferior al del varón, la niña o la adolescente se encuentra un peldaño más abajo. De Angulo y Losada exponen que:
El delito de violación sexual está directamente ligado con el mito de poder y dominación del varón sobre la mujer, y del adulto sobre los niños, las niñas y los adolescentes. Mientras […] sigan viéndose como un objeto de libre disposición por (para) el mundo de los adultos, los varones seguirán viéndoles como “territorio de conquista y posesión” para poder validar su hombría y capacidades de interactuar sexualmente. (2009:18)
Es decir, si sumamos la condición del menor a la histórica relegación de la mujer por poseer tal condición, hallamos que la niña o la adolescente se encuentra en un grado mucho mayor de ser pasible a que se le vulneren sus derechos, pues no podrá ser escuchada debido a la falsa idea de que por ser menor no puede participar de la vida social. Al respecto, la Observación General Nº 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño acerca del Derecho del Niño a ser escuchado ha establecido en el párrafo 120 que:
Gran parte de los actos de violencia cometidos contra niños no se enjuician, tanto porque ciertas formas de conducta abusiva son vistas por los niños como prácticas culturales aceptadas como por la falta de mecanismos de denuncia adaptados a los niños. Por ejemplo, no[…] disponen de canales para comunicar sus observaciones generales a los responsables de la observancia de sus derechos. Así, para que los niños estén incluidos efectivamente en las medidas de protección hace falta que estén informados de su derecho a ser escuchados y que crezcan libres de todas las formas de violencia física y psicológica. (ONU 2009: 28)
El escenario se torna más gris si la mujer menor de edad se desenvuelve en un contexto cultural en el que se normalizan prácticas sexuales consideradas como abuso en su contra, que generan un detrimento a su dignidad e integridad, relativizando su valor a la de un objeto con el cual se satisface. Este aspecto cultural se desarrollará más adelante; sin embargo, es necesario afirmar que no se puede dejar desprovisto de mecanismos de protección a ninguna persona, mucho menos a una mujer menor de edad miembro de una comunidad nativa, en la cual, desde pequeñas se les ha condenado a crecer en medio de atropellos a sus derechos y libertades, pues ser miembro de una cultura distinta no condiciona a decidir si merecen o no tutela de parte del Estado.
El amparo que debe de brindarse a las menores víctimas, no es solo aquellos que determinen una sanción, sino que deben de estar constituidos en todo el transcurso del proceso. De manera que, en un afán de evitar mayores vulneraciones deben de asegurar a las víctimas el acompañamiento continuo de psicólogos especialistas en violencia sexual con el fin de evitar consecuencias comportamentales producto del evento traumático. Vale decir que surge la necesidad de movilizar durante las actuaciones procesales un equipo multidisciplinario en cada caso en concreto.
Bajo estos parámetros, es evidente que las menores B.CH.S y Y.CH.S atendiendo a la dimensión del delito, merecen una especial protección que debe ser dotada por parte de la jurisdicción ordinaria. Puesto que, brinda mayores garantías procesales y medios más adecuados para alcanzar una tutela jurisdiccional efectiva y así se protejan los derechos no solo de las menores víctimas sino también de los investigados.
Imagen (*): https://ayudamistica.com/blog/bienestar/nombres-indigenas-para-ninas
[1] PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Derecho Especia Parte Especial – Tomo I, Idemsa. Segunda Reimpresión. 2010. Lima. pp. 611.
[2] ROJAS VARGAS, Fidel y otros, Código Penal: 16 años de Jurisprudencia Sistematizada, tomo II, Idemsa, Lima. pp. 190.
[3] SALAS ARENAS, Jorge Luis. Indemnidad sexual: tratamiento jurídico de las relaciones sexuales con menores de 14 a 18 años de edad. Editorial: Idemnsa. Lima:2013. pp.41.
[4] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia 07009-2013-PHC/TC. pp.23.
