Análisis del principio de subsidiariedad del Estado a la luz de los actos de violación de normas regulados en la Ley de Represión de la Competencia Desleal

Abstract

El presente artículo de investigación tiene como finalidad realizar un breve análisis del principio de subsidiariedad del Estado en la economía establecido en el artículo 60 de nuestra Constitución Política a raíz de los actos de violación de normas tipificados en el artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Para alcanzar dicha finalidad en primer lugar se debe delimitar cuál es el actual régimen económico de nuestra nación, acto seguido se debe conceptualizar qué se entiende por el principio de subsidiariedad en relación con su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, en segundo lugar cómo se configuran ciertos actos de violación de normas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal para relacionar ambas instituciones jurídicas y finalmente brindando las conclusiones que sean meritorias.

Introducción:

Nuestro régimen económico actual es de una economía social de mercado que se puede resumir en establecer un equilibrio entre la posibilidad de inversión privada versus la necesaria intervención estatal en economía, al respecto Álvarez Miranda (2018) afirma: “se rige bajo la lógica  de  tanto  mercado  como  sea  posible y tanta intervención estatal como sea necesaria.” (p. 263). Dicho régimen económico se desprende de la lectura del artículo 58 de nuestra actual Constitución Política y se fundamenta en reconocer la igualdad material de la cual deben gozar todos los ciudadanos es decir de las diferencias del hombre individual y concreto superando la concepción liberal del hombre abstracto que gozaba de igualdad a nivel formal, por ello es que aparece el componente social de este modelo económico, sobre ello Omar Sar (s/f) afirma:

Si dejas al mercado asignar los bienes lo hará en función de la eficiencia. No es, ni pretende ser equitativo, premia con ganancia a los exitosos que encuentran un nicho con suficiente rentabilidad. El problema de este sistema, mucho más relacionado con la libertad que el socialismo, es que no toma en cuenta que no todos estaban en la misma condición de partida y que algunos están lisa y llanamente excluidos.

El desarrollo del actual régimen económico se efectuará en el apartado siguiente.

  1. Breves apuntes sobre el régimen económico

El Tribunal Constitucional en la STC N° 0008-2003-AI/TC (2003) ha establecido que el modelo económico está compuesto por tres elementos: bienestar social, mercado libre y un Estado subsidiario y solidario, es decir que el Estado sólo puede intervenir directamente en la economía de forma auxiliar, complementaria y temporal.

La misma STC reconoce que dicho régimen o modelo económico reconoce los valores constitucionales de igualdad y de justicia STC N° 0008-2003-AI/TC (2003) siendo que ello coincide parcialmente con el precepto anterior del doctor Omar Sar dado que debe existir libertad de iniciativa privada sin desconocer y apoyar a los sectores menos favorecidos para librarlos de la exclusión en la que viven pasando de la idea del hombre abstracto al hombre concreto revestido de igualdad material lo que nos remite a la idea de equilibrio mencionada por el doctor Álvarez Miranda entre la iniciativa privada y la intervención estatal sólo en favor de dichos sectores y en la medida que el mercado no satisfaga sus necesidades.

Importante precisión hace la STC N° 0008-2003-AI/TC (2003) en comento cuando se menciona:

Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales.

Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artículo 59°).

Para cerrar este punto debe tenerse claro que la economía social de mercado es el punto medio o tercera vía a la economía centralmente planificada socialista y la economía laissez faire (Sar, s/f; STC N° 0008-2003-AI/TC, 2003) característica de los primeros estados liberales producto de las revoluciones homónimas entre los siglos XVII y XIX.

La sentencia también desarrolla un freno o límite a la intervención del Estado:

Y es que, dado el carácter «social» del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

Es decir que, se reconoce la intervención del Estado, pero condicionada a lo que Álvarez Miranda (2018) menciona a continuación: “El carácter social en el contexto de nuestro régimen constitucional busca delimitar el marco de actuación que el estado debe tener.” (p. 264). Dichos límites los impone el principio de subsidiariedad del Estado que se verá a continuación.

  1. Principio de subsidiariedad del Estado

Este principio se origina como el límite a la intervención estatal necesaria que fue abordada en el acápite precedente, su origen puede rastrearse a la teoría de la mano invisible de Adam Smith y la economía liberal que entre otros postulados negaba y rechazaba la intervención del Estado en la economía dado que este no podía o le correspondía tal intervención dejando la economía en manos del mercado en una suerte de autorregulación irrestricta. 
Dado que nuestra economía es tanto libre como social si existen límites al Estado en cuanto a su rol en la economía pero, también se reconocen sus limitaciones y en ese sentido este principio implica según Álvarez Miranda (2018) que:

el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste  precisamente  en  la  intervención  directa  para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo (p. 268).

El artículo 60 de la Constitución señala específicamente cuales son las condiciones esenciales para que el Estado pueda intervenir legítima y directamente en economía, en otras palabras, cuando puede el Estado hacer empresa y dichas condiciones son: autorización por ley expresa y razón de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Este principio se conceptualiza como el cumplimiento del Estado de su rol regulador de la economía y excepcionalmente facultar su intervención correctora en esta atendiendo a determinadas causales relacionadas con la insuficiencia del mercado. (STC N° 7339-2006-PA/TC, 2007; Miranda, 2018)

Al respecto, Álvarez Miranda (2018) afirma:

la participación del estado emerge como garante principal de las libertades económicas y principal promotor de la actuación de los particulares en la economía; sin embargo, a la luz del principio de subsidiariedad, el estado adquiere un nuevo y diferente un rol con el fin corregir alguna eventual distorsión que  pudiese  surgir (p. 268).

Tanto en doctrina como en la jurisprudencia se reconoce que esta subsidiariedad se presenta en dos modalidades: vertical y horizontal, que la primer hace referencia a que el gobierno central solo puede intervenir en materias económicas que no sean de competencia de gobiernos locales o regionales, contrario sensu se proscribe la actuación del Estado cuando un nivel de gobierno inferior tenga la facultad de hacer empresa; la segunda hace referencia a la actuación del Estado en economía respecto a los privados, es decir de reducir su intervención al mínimo dejando a los privados el mayor margen de participación en la economía nacional (Guzmán, 2016; STC N° 7339-2006-PA/TC, 2007).

Ahora bien, el Estado tiene la potestad completa de intervenir en la prestación de los denominados bienes públicos como educación, salud, entre otros, aunque puede delegar su prestación a los privados como por ejemplo sucede con las clínicas y colegios privados.

La forma en la cual el Estado interviene en la economía es creando empresas estatales y supervisando la actividad de dichas empresas acorde lo acotado por la STC N° 008-2003-AI/TC (2003):

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada.

De la cita anterior también se desprende que el Estado debe justificar adicionalmente su intervención en la inacción o defección de la iniciativa privada. La inacción puede ser fácilmente conceptualizada como la falta de acción mientras que la defección se define como el abandono de algo de forma desleal, es decir que en este caso el privado abandona su giro de mala fe por algún motivo por ejemplo para evitar el pago de una multa, entre otros.

Continuando con los presupuestos de la intervención estatal debe finalizarse con una última cita que dará cuenta de la dificultad para justificar dicha intervención, la STC N° 008-2003-AI/TC (2003) menciona:

la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos esenciales de la persona humana

En otras palabras, la intervención estatal no debe tender a apoderarse de un mercado o giro sino que, por el contrario, debe expandirlo, fomentar el concurso o la competencia de privados en torno a este.

Si el Estado no puede prima facie intervenir en economía ¿Cuál es su rol? Este rol se desarrolla en la STC 7339-2006-PA/TC (2007): “la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora” (p. 04), la misma añade:

La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58° de la Constitución, cuyo tenor es que «La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (p. 05)

Las palabras clave que definen este rol del Estado son orienta y actúa, este mismo rol se encuentra recopilado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en abundante jurisprudencia en la que se resalta el rol fiscalizador del Estado respecto a los privados.[1]

¿Por qué es tan complicado que el Estado intervenga en la economía? Porque sencillamente el Estado es un mal administrador de empresas pero es (o debería ser) un buen prestador de servicios públicos, en palabras de Omar Sar (s/f):

El Estado ha sido y es un empresario desastroso, ha llevado a la ruina dos aerolíneas (Aeroperú y Tans), una siderúrgica (Centromin Perú) y ha gestionado con pérdidas insostenibles la telefonía, el transporte y hasta la leche. Los pasivos de las empresas públicas los pagamos entre todos. Es como una distribución social del costo de la ineficiencia. Pobreza para todos, en resumen.

Guzmán (2016) da cuenta de una serie de justificaciones para conservar el principio de subsidiariedad del Estado haciendo la siguiente afirmación:

Se puede notar hasta aquí que las razones que llevaron a erigir el principio de subsidiariedad como base del régimen económico que rige actualmente a nuestro país se pueden agrupar en dos grandes conjuntos.

Por un lado, la necesidad de que el Estado invierta sus recursos y esfuerzos en materias que corresponden a su naturaleza, pues en la actividad empresarial ha demostrado ser un mal gestor; y por el otro el impacto directo sobre el desarrollo de la actividad empresarial privada, por el desincentivo que produce sobre la inversión privada.

Respecto al primer punto, en efecto comparte el planteamiento de Omar Sar respecto al fracaso del Estado como gestor o administrador de empresas así que este principio tiene plena justificación, por último, se debe anotar que la justificación más fuerte de este principio es limitar la           Estado bajo el ideal liberal de limitar su poder, muy al estilo del primer contrato o pacto social.

  1. Sobre el inciso 3) del artículo 14° del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal

Nuestra Ley de Represión de la Competencia Desleal reconoce como un supuesto de infracción a la leal competencia aquel contemplado en el inciso 3) del artículo 14° que establece:

La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.

En este sentido los presupuestos que deben configurarse para la infracción a esta norma son: autorización por ley expresa, si la actividad es subsidiaria y si esta cumple con un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional (Aramayo, Maguiña y Sosa, 2013; Guzmán, 2016).

Si bien se está de acuerdo con dichos presupuestos es importante señalar que Guzmán (2016) contempla un presupuesto anterior: si la actividad es realizada por una entidad estatal, asimismo divide los presupuestos antes mencionados en formales y sustanciales siendo los primeros la autorización por ley expresa y los segundos el carácter subsidiario y el motivo de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Los presupuestos antes analizados se desprenden del artículo 60 de la Constitución, su agrupación es invención de la doctrina mas no los presupuestos propiamente dichos.

Respecto a la determinación y análisis de dichos presupuestos Guzmán (2016) menciona que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha establecido en la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI una metodología de análisis que se puede dividir en una serie de pasos.

En primer lugar, se debe determinar si la actividad ha sido autorizada por una ley expresa (presupuesto formal), al respecto se debe tener en cuenta que la Constitución y la norma en comento establecen un numerus clausus respecto a la norma autoritativa que solo puede ser una ley, se debe recordar que existen normas con rango de ley tales como el decreto-ley y el decreto legislativo, entre otros pero, por dicha restricción sólo se puede autorizar la creación de empresas del Estado a través de una ley.[2]

Como segundo paso se debe determinar el carácter subsidiario de la actividad, es decir si dicha actividad está encaminada a satisfacer una demanda insatisfecha completamente o satisfecha de forma insuficiente.

Como tercer paso se debe verificar si dicha actividad cumple con satisfacer un alto interés público o ser de manifiesta conveniencia nacional, respecto a este presupuesto lo que básicamente hace INDECOPI es dar lectura a la norma y determinar si esta es lo suficientemente explícita como para evidenciar la razón de interés público o la conveniencia nacional (Aramayo, Maguiña y Sosa, 2013).

Guzmán (2016) menciona que dicha infracción a la leal competencia puede ser cometida por empresas como por entidades públicas, es decir que no solo las empresas del Estado creadas por ley infringen esta norma, sino que también lo hacen entidades públicas de los diferentes niveles de gobierno. Un claro ejemplo de ello nos lo ofrecen Pazos, Capurro, Mac Kee y Escalante (2018) cuando hacen mención a la resolución N° 0346-2017/SDC-INDECOPI en la cual se pone como ejemplo a una Municipalidad Distrital que prestaba servicios de camal sin contar con una ley expresa del Congreso de la República.

  1. Relación entre el artículo 60 de la Constitución y el inciso 3) del artículo 14° del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal

La relación entre dichas normas se puede resumir al principio de irradiación constitucional, es decir que la Constitución irradia sus efectos hacia las normas de inferior jerarquía haciendo que estas últimas se encuadren con la primera. En este caso es patente que el inciso 3) del artículo 14° del Decreto Legislativo 1044 se encuadra con el artículo 60 de la Constitución dado que fija a nivel legal un mandato constitucional para su cumplimiento y sanción de ser vulnerado dicho mandato, cosa que una Constitución por la apertura de esta no puede hacer, a modo de analogía podría decirse que el inciso 3) del artículo 14° del Decreto Legislativo 1044 es el reglamento del artículo 60 de la Constitución dado que establece una sanción concreta a la vulneración de un mandato constitucional.

5. Conclusiones

  • Nuestro régimen económico actual es de una economía social de mercado que se puede resumir en establecer un equilibrio entre la posibilidad de inversión privada versus la necesaria intervención estatal en economía.
  • El principio de subsidiariedad del Estado se conceptualiza como el cumplimiento del Estado de su rol regulador de la economía y excepcionalmente facultar su intervención correctora en esta atendiendo a determinadas causales relacionadas con la insuficiencia del mercado.
  • El inciso 3) del artículo 14° del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal contiene un mandato legal que sanciona la creación de empresas estatales o la realización de actividades empresariales sin cumplir con las condiciones del artículo 60 de la Constitución.
  • La relación existente entre el artículo 60 de la Constitución y el inciso 3) del artículo 14° del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal es que la segunda fija a nivel legal un mandato constitucional para su cumplimiento y sanción en caso de que dicho mandato sea vulnerado.
  1. Referencias bibliográficas

Álvarez, E. (2018). El modelo económico de la Constitución Peruana. Ius et veritas volumen 24, número 48, pp. 256-269. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11921

Aramayo, A., Gagliuffi, I., Maguiña, R., Rodas, Carlos., Sosa, A. y Stucchi P. (2013).

Competencia Desleal y Regulación Publicitaria. Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Lima, Perú: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Recuperado de: competencia_desleal.pdf (indecopi.gob.pe)

Guzmán, A. (2016). EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO

¿SUPUESTO DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE NORMAS? (Tesis de segunda especialidad). Recuperado de: El principio de subsidiariedad del Estado ¿supuesto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas? (pucp.edu.pe)

Pazos, J., Capurro, A., Mac Kee, G. y Escalante, A. (2018). Lineamientos sobre

Competencia Desleal y Publicidad Comercial. Lima, Perú: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Recuperado de: 55104747-5ae3-dff5-e245-74124a81a939 (indecopi.gob.pe)

Tribunal Constitucional. STC N.º 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre de 2003.

Recuperado de: 0008-2003-AI (tc.gob.pe)

Tribunal Constitucional. STC N° 7339-2006-PA/TC. 13 de abril de 2007. Recuperado

de: 07339-2006-AA.pdf (tc.gob.pe)

Sar, O. (s/f). La delgada línea de lo social [Mensaje en un blog]. Recuperado de

Actualidad Constitucional: LA DELGADA LÍNEA DE LO SOCIAL (jurisprudenciaconstitucional.blogspot.com)


[1] Vease caso Gonzales Lluy vs Ecuador.

[2] En ese sentido revisar la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Ley 29158, artículo 11.