Apuntes en torno la protección de este tipo de información en el ordenamiento jurídico peruano
El pasado martes 17 de noviembre Charlie Sheen[1], en una entrevista con el programa de televisión Today de la cadena NBC, reveló ser portador de VIH. Así mismo, contó que pagó varios millones de dólares para mantener en secreto su condición de portador del virus.
Ante ello, el ciudadano promedio o medianamente informado podría preguntarse ¿Es necesario hacer ello para impedir la intromisión de terceros a información de ese tipo? Si la respuesta es no, entonces, ¿Qué mecanismos nos otorga el ordenamiento jurídico peruano para resguardar dicho tipo de información que no solo se relaciona con nuestra salud sino también intimidad y otros derechos? ¿Cuál es el tratamiento que recibe dicha información? Interrogantes como estas son las que motivan las siguientes líneas y esperemos al final de las mismas haberlas absuelto.
- EL VIH – SIDA en el Perú.
En el Perú, según estadísticas del MINSA, hasta setiembre de 2015 se han diagnosticado 33 535 casos de SIDA y 59 276 casos de VIH desde 1983. Solo en lo que va del año, hasta el 30 de setiembre, se diagnosticó 598 casos de SIDA y 2510 casos de VIH, ubicándose preponderantemente dichos casos en la costa y selva amazónica.[2]
En 1983 se diagnosticó el primer caso de SIDA en el país, conformándose tres años después la Comisión Multisectorial de Lucha contra el SIDA a la que sucederían una serie de programas orientados a enfrentar el VIH y SIDA. Así, en el 2004, se estableció, mediante Resolución Ministerial Nº771-2004/MINSA, la Estrategia Sanitaria Nacional Prevención y Control de Infecciones de Transmisión Sexual y VIH-SIDA cuya finalidad es diseñar y normar los procesos de organización relacionados a la cultura de salud, prevención y control de las Infecciones de Transmisión Sexual y VIH/SIDA bajo un enfoque de equidad, derecho y ejercicio de la ciudadanía, así lo estipula la Dirección General de Salud de las Personas del Ministerio de Salud.
- ¿Cómo se protege en el Perú a las persona con VIH o SIDA?
Además de las diferentes medidas de salud pública que adopta el Estado como la consejería, prevención, diagnóstico y tratamiento gratuito, aunque sabemos que cada cierto tiempo denuncian el desabastecimiento de antirretrovirales, existen diversas normas que protegen a las personas portadoras del virus VIH o con SIDA ya no sólo en el ámbito clínico o asistencial sino de protección de sus derechos de forma integral y, en específico, relacionado al tema que nos convoca.
Así, se pueden citar las siguientes:
a. Ley N° 26842 “Ley General de Salud”, siendo la norma general que regula diversos temas relacionados con la salud -desde la salud individual pasando por el ejercicio de las profesiones médicas, establecimientos de salud, productos farmacéuticos hasta el final de la vida- pues tenemos que si bien no encontramos referencia expresa o directa a la protección de las personas portadoras de VIH o SIDA ya que el artículo 15°, que regulaba los derechos del paciente, fue modificado por la Ley N° 29414 es importante lo que se ha establecido en su Título Preliminar cuando se indica que “La salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo” o que “La protección de la salud es de interés público […]” ya que dichas disposiciones cobran doble relevancia en las condiciones de personas que portan el virus o padecen SIDA.
b. Ley N° 29414 “Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los Servicios de Salud”, mediante esta ley se modificaron los artículos 15°, 23°, 29° y segundo párrafo del artículo 37° de la Ley General de Salud. Y así es que de manera más próxima a lo que nos interesa se estipula en el literal a) del artículo 15.3° que toda persona tiene derecho “A ser atendida con pleno respeto a su dignidad e intimidad sin discriminación por acción u omisión de ningún tipo”, aun cuando sigue siendo una referencia general pues resulta relevante ya que enmarca la atención en salud a la dignidad e intimidad de la persona, los mismos que resultan de suma importancia en el caso de pacientes con VIH – SIDA.
c. Ley N° 29733 “Ley de Protección de Datos Personales”, tiene por objeto garantizar la protección del derecho fundamental a la protección de los datos personales consagrado en el numeral 6 del artículo 2° de la Constitución. La pertinencia e importancia de esta ley radica en que de manera más específica se brinda tratamiento a la protección de información relativa a la salud y vida sexual de la persona, calificándola en su artículo 2°, relativo a las definiciones, como datos sensibles. Y, en virtud del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales,[3] como datos personales relacionados con la salud.
La regulación establecida por esta ley es de aplicación a los datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos personales de administración pública o privada, es decir, nadie se escapa de ella.
La ley en cuestión dispone que para el tratamiento de todo dato personal debe mediar el consentimiento del titular y el mismo debe ser previo, informado, expreso e inequívoco.
Cuando se trate de datos sensibles, el consentimiento debe constar por escrito; no obstante, se establece que es posible el tratamiento de dichos datos sensibles sin autorización de su titular si la ley lo autoriza y atiende a motivos de interés público.
Así mismo, como todo derecho no es absoluto, el artículo 14° de la Ley de Protección de Datos Personales ha establecido en qué supuestos no se requiere el consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos personales.
d. Ley N° 26626 “Ley CONTRASIDA” y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-SA, no es la primera ley que regula el tema puesto que con esta se derogó la Ley N° 25275, mediante la cual se declaró de interés nacional y otorgó carácter prioritario dentro de la política nacional de salud a la prevención y lucha contra el SIDA. No obstante, como vemos la llamada ley CONTRASIDA regula el VIH/SIDA y las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS) por lo que podría afirmarse a su favor la vocación de regulación más amplia e integral por cuanto si bien el VIH/SIDA han sido las más preponderantes, las ETS o infección de transmisión sexual aumentan el riesgo de transmisión del VIH y he ahí su importancia en haber sido incorporada dentro de la Estrategia Sanitaria Nacional de Prevención y Control.
Entre las disposiciones resaltantes tenemos que se precisa de manera clara que es nulo el despido por ser portador del VIH/SIDA por lo que se garantiza el derecho al trabajo de las personas portadores, siempre y cuando estén aptas para desempeñar sus funciones. Esto puede resultar obvio para muchos de nosotros, pero es seguro que aún exista un porcentaje de la población que considere que dicha condición habilita a su empleador a despedirlo por lo tanto es importante que en una norma conste dicha prohibición de manera tan clara.
Se ha establecido también que nadie puede obligar a otro a realizarse las pruebas de diagnóstico del VIH/SIDA pues estas son voluntarias y se llevan a cabo previa consejería, así como, que dicha prueba de diagnóstico no debe ser requerida como condición para iniciar o mantener una relación laboral, educativa o social. Entonces, si bien prima la regla de la voluntariedad, en el artículo 12° del Reglamento de la Ley CONTRASIDA, aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-SA, se han listado los casos en los que se exceptúa la obligación de obtener el consentimiento: donantes de sangre o sus componentes, de células, de tejidos u órganos, fuentes de sangre potencialmente contaminada, involucradas en accidentes por exposición percutánea y otros que serán aprobados por Resolución Ministerial.
- Para terminar: ¿Y los resultados de las pruebas diagnósticas? ¿La información relativa a ser portador VIH /SIDA? ¿Quiénes pueden o no acceder a ellos?
Pasemos a absolver las mismas que responden a la inquietud que motivó estas líneas, para ello como paraguas de resolución tendremos en cuenta la calificación de las personas con VIH/SIDA como sujetos de especial protección constitucional realizada por el Tribunal Constitucional.
En agosto de 2011, el Colegiado del Tribunal Constitucional hizo extensiva la especial protección consagrada en el artículo 7º de la Constitución a las personas que padecen de una deficiencia física como consecuencia de la infección con VIH o del SIDA. Ahora, si bien es cierto que la consideración de especial protección es para las personas que padecen deficiencia física, no resultaría incorrecto entender –en virtud a la fundamentación esgrimida por el Tribunal para otorgar dicha calificación- que toda persona portadora del virus VIH o desarrollando el SIDA pueda reclamar dicha especial protección toda vez que en cualquiera de los casos, como señaló el Tribunal, “[…] es evidente el estado de vulnerabilidad manifiesta en que se encuentra este sector de la población necesita de una protección reforzada para que puedan ejercer sus derechos fundamentales a plenitud, sin que se vean sometidos a medidas discriminatorias o a acciones arbitrarias por el solo hecho de padecer de la referida patología”.[4]
Pero ¿qué efecto tendría esta calificación? Pues el propio Tribunal lo señala en su fundamentos 32 y este es que se coloca a las persona con VIH/SIDA en un nivel preponderante de protección de sus derechos y dignidad respecto al resto de la población.
Ahora sí, teniendo en cuenta esto último, ¿Si Charlie Sheen hubiera sido peruano, era necesario que pagara millones de dólares para mantener en secreto que era portador del VIH? ¡Pues no! El literal 7 del artículo 2° de la Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar, esto es y en palabras del Tribunal Constitucional, aquella información referida al “[…] ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad […]”.[5] A nadie le cabe duda que ese ámbito es la salud y por lo tanto toda información relativa a ella puedo protegerla en el ejercicio de mi derecho a la intimidad.
Este derecho importa para el otro una obligación y así ha sido establecido en el artículo 16° del Reglamento de la Ley CONTRASIDA cuando se dispone que los resultados de las pruebas diagnósticas de infección VIH/SIDA así como la causa cierta o probable de contagio son de carácter CONFIDENCIAL. Y solo en dos casos es posible levantar esa confidencialidad: a) cuando dicha información será usada por el personal de salud que atiende a la persona infectada y b) cuando sean solicitados por el Ministerio Público o Poder Judicial si la misma es indispensable para la denuncia o acusación fiscal o en el marco del proceso penal por delito contra la salud pública.
El incumplimiento de dichas obligaciones es considerado falta grave y pasible de las sanciones dispuestas en el artículo 27° y 28° del Reglamento de la Ley CONTRASIDA.
Pero retrocedamos un poco y volvamos a la Ley de Protección de Datos Personales, como ya se mencionó la información relativa a la condición de portador de VIH/SIDA y toda la relacionada a la misma es catalogada por dicha ley y su reglamento como datos sensibles y datos personales relacionados con la salud, respectivamente. Así, habíamos indicado que debe mediar consentimiento informado para el tratamiento de dicha información salvo los casos establecidos en el artículo 14° de la Ley de Protección de Datos Personales.
¿Qué dice este artículo? Por el artículo 14° no se requerirá el consentimiento del titular de los datos personales “1. Cuando los datos personales se recopilen o transfieran para el ejercicio de las funciones de las entidades públicas en el ámbito de su competencia”. Entonces, tenemos que serían tres los supuestos de excepción al respeto de la confidencialidad. Ahora, el universo del numeral 1 del artículo 14° es incierto y amplio, pudiendo en algunos casos exponer a las personas en dicha condición como puede llegar a ser las personas portadoras de VIH/SIDA que participan de un ensayo clínico. En este punto resultaría necesaria quizá la intervención de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, esto es, la Dirección General de Protección de Datos Personales dependiente del Despacho Viceministerial de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia del MINJUS.
Finalmente, a días de conmemorarse el Día Mundial de Lucha Contra el SIDA recordemos siempre que estas personas merecen nuestro respeto y solidaridad como cualquier otro ser humano o quizá más pues se encuentran en situación de vulnerabilidad, la cual se hace más profunda en un país en el que la salud está dejando de ser considerada como un derecho fundamental por cuanto no todos pueden gozar de ella.
[1] Para quienes como yo no sabían de él, Charlie Sheen o Carlos Irwin Estévez era en el 2011 el intérprete mejor pagado de la serie americana Two and a Half Men.
[2] En el siguiente link podrán encontrar las estadísticas de los casos diagnosticados de SIDA y VIH por cada año y procedencia de las mismas, desde 1983. http://www.app.minsa.gob.pe/bsc/detalle_indbsc.asp?lcind=18&lcobj=4&lcper=1&lcfreg=12/11/2015.
[3] Aprobado por Decreto Supremo N° 003-2013.JUS, de fecha 21 de marzo de 2013.
[4] Sentencia recaída en el expediente N° 04749-2009-PA/TC.
[5] Sentencia recaída en el expediente N° 04573-2007-PHD/TC, fundamento 11.
