I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, el arbitraje está siendo visto con mucha suspicacia en nuestras latitudes. Ello se debe, fundamentalmente, a que la corrupción ha extendido su espectro hacia este sistema privado de solución de controversias; sin embargo, si bien la corrupción es el principal problema que actualmente corroe al arbitraje, no es el único.
Así, existen otras causas que de una u otra forma afectan negativamente las bondades del arbitraje. Una de ellas es la propensión que tienen algunas de las partes de desnaturalizar o forzar las acciones que el ordenamiento le provee. Esto, en el peor de los casos, es mala fe; en el mejor de los casos, es negligencia.
Para ser ilustrativos: es como si el demandante utilizara su última bala, quemaría su último cartucho en forzar los remedios de tutela. En síntesis, estaríamos frente a los manotazos de un ahogado. Uno de esos manotazos, recurrente en el arbitraje en contratación estatal, es aquel en que el contratista busca obtener una indemnización por los daños y perjuicios que ha experimentado al ver denegada una prestación adicional de obra, alegando que dicha indemnización tendría su fundamento en el incumplimiento de una de las obligaciones esenciales de la entidad contratante: la entrega de un adecuado y completo expediente técnico.
En las siguientes líneas analizaremos brevemente esta problemática, llegando a la conclusión de que lo que busca el contratista (indemnización por los daños y perjuicios derivados de la denegatoria de la prestación adicional de obra), en base a su fundamentación (responsabilidad civil contractual), es jurídicamente inviable.
II. DISEÑANDO LA OBRA: LA ELABORACIÓN DEL EXPEDIENTE TÉCNICO
La ejecución de cualquier proyecto comienza desde su planificación. En el caso de una obra pública, su ejecución se planifica y diseña desde mucho antes de que la entidad contratante lance la licitación pública. Esta ejecución se concibe y se plasma a través de lo que conocemos como expediente técnico.
Buscando una definición, tenemos que un expediente técnico de obra[1] es:
“El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas[2], planos de ejecución de obra, metrados[3], presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado[4], fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”
En vista de ello, se afirma que la entidad contratante asume la obligación de velar por la elaboración de un adecuado y correcto expediente técnico, debido a una razón muy simple: es el contratante de una obra quien está en mejores condiciones de saber qué quiere y cómo lo quiere la obra[5].
Esa es la lógica que recoge nuestra normativa de contrataciones del Estado. Así, inciso 7 del artículo 32 del Decreto Legislativo N° 1341, que modifica la Ley N° 30225 señala lo siguiente:
“Artículo 32.- El Contrato
(…)
32.7 La responsabilidad por la adecuada formulación del Expediente Técnico o Estudios Definitivos corresponde al proyectista y a la supervisión, de acuerdo al alcance de los respectivos contratos, y a la aprobación a la Entidad.
De igual modo, la entrega completa de la información que es puesta a disposición de los postores, corresponde a la Entidad.” (énfasis agregado)
Ahora bien, seguimos la posición de Seminario Córdova cuando manifiesta que “cuando la norma señala que el expediente técnico debe estar debidamente aprobado, esto significa que previamente ha debido existir un análisis y evaluación por parte de la entidad para “aprobar” dicho expediente técnico.”[6]
En suma, desde nuestra perspectiva, no existe manto de duda respecto a que la entidad contratante tiene la responsabilidad y, por lo tanto, la obligación por la adecuada elaboración y posterior aprobación del expediente técnico. Esta obligación, si bien tiene una fuente legal, tal como hemos visto, vía integración[7], termina convirtiéndose en una obligación contractual de la entidad contratante.
III. SALVANDO LA OBRA: LA APROBACIÓN DE PRESTACIONES ADICIONALES
Como todo contrato, un contrato de ejecución de obra pública tiene una finalidad, la cual responde a un interés público, concepto que en sentido lato está relacionado a un bien común que beneficia o produce cierta ventaja a una determinada comunidad.
Dicha finalidad es determinada por la entidad contratante, quien básicamente deberá responder a la siguiente pregunta: ¿Para qué estamos construyendo la obra?
Y para absolver esta interrogante entra a protagonizar un papel importante el expediente técnico, abordado en el numeral precedente, y es que, al final del día, la entidad contratante deberá plasmar la finalidad del contrato en el expediente técnico, en base al cual se ejecutarán los trabajos constructivos.
Ahora bien, durante la ejecución de un contrato de obra pública, tanto el contratista como la entidad contratante pueden ver frustrada la finalidad de dicho contrato, lo cual puede obedecer a múltiples y diversos factores, atribuibles o no a alguna de las partes.
Ante este contexto para nada feliz, lo que corresponde es analizar y ejecutar las acciones necesarias para tratar de salvar la finalidad por la cual se planificó, suscribió y comenzó a ejecutar el contrato. Dentro de las opciones previstas por nuestra legislación para afrontar esta problemática, encontramos a las prestaciones adicionales.
El numeral 40 del Anexo Único del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Anexo de Definiciones, define una prestación adicional como “aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal.”
Es decir, la prestación o prestaciones adicionales no son obras nuevas encargadas al contratista, sino son solo nuevas prestaciones que deberán ejecutarse para la obra originalmente planificada.
En el caso de nuestra legislación, las prestaciones adicionales se encuentran reguladas en el artículo 34° del Decreto Legislativo N° 1341:
“34.2 Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
34.3 Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no previsibles en el expediente de obra y que no son responsabilidad del contratista, mayores a las establecidas en el párrafo precedente y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
Alternativamente, la Entidad puede resolver el contrato, mediante comunicación escrita al contratista.”
En concordancia con la norma antes citada, la Directiva N° 01-2007-CG/OEA[8] ha dispuesto las causales de procedencia de las prestaciones adicionales, indicando que procede la autorización previa a la ejecución y al pago de prestaciones adicionales de obra, solo en casos originados por la cobertura de mayores costos orientados a alcanzar la finalidad del contrato y siempre que sean derivados de:
a) Hechos que por su naturaleza imprevisibles al formularse las bases de la licitación o celebrarse el correspondiente contrato, y hechos fortuitos o de fuerza mayor producidos con posterioridad a la suscripción del contrato de obra.
b) Errores, omisiones o deficiencias en el Expediente Técnico
Ahora, es importante precisar que, si bien es cierto que es obligación de la entidad contratante velar por una adecuada elaboración del expediente técnico, ello no significa que ante casos de error, omisión o deficiencia de este, se tenga que, ineludiblemente, aprobar una prestación adicional de obra.
De este modo, la ejecución por parte del contratista de prestaciones adicionales solo es una de las posibilidades que se tiene para tratar de corregir o salvar la finalidad de un contrato de obra pública. Es ese mismo sentido que puede desprenderse de nuestro ordenamiento jurídico, pues el inciso 2 del artículo 34° del Decreto Legislativo N° 1341 señala claramente lo siguiente: “Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales (…)”
Es decir, la aprobación (y posterior pago) de prestaciones adicionales de obra no constituyen una obligación de la entidad contratante; todo lo contrario, se trata de una atribución o facultad habilitada para la entidad contratante en el supuesto que considere que la prestación adicional sea el camino para cumplir con la finalidad del contrato.
En ese sentido, comulgamos con la opinión del profesor Linares Jara cuando señala que la aprobación de prestaciones adicionales no es sino una mera prerrogativa de la Administración.[9]
IV. LA DESNATURALIZACIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Con la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 (publicada el 11 de julio de 2014), modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, el espectro de arbitrabilidad[10] en materia de contratación estatal se vio modificado radicalmente. Así, en el inciso 1 del artículo 45° de la Ley antes citada, se dispuso que, en caso la entidad contratante opte por no aprobar (y, por lo tanto, no pagar) una prestación adicional o la apruebe parcialmente, dicha decisión no podrá ser cuestionada en la vía arbitral, así como tampoco podrían ser ventiladas en arbitraje pretensiones de enriquecimiento sin causa o indemnización vinculadas a la referida denegatoria.
Sin embargo, el contratista ha encontrado en la desnaturalización o forzamiento de las acciones previstas por el ordenamiento la manera de burlar esta prohibición y, en consecuencia, tramitar vía arbitraje sus pretensiones vinculadas a estas materias “inarbitrables”. ¿Cómo lo hace?
En la medida en que entregar al contratista un adecuado expediente técnico es una obligación esencial de la entidad contratante, el incumplimiento de la misma, esto es, un expediente técnico con deficiencias, abre las puertas para que dicha controversia sea tramitada en arbitraje.
No obstante, tras esa acción de responsabilidad civil contractual (relacionada al incumplimiento de la obligación de la entidad de entregar un adecuado expediente técnico), el contratista trata de encubrir los sobre costos y gastos que ha asumido como consecuencia de no haber visto aprobada una prestación adicional. Así, nos hemos topado con un argumento que deviene en repetitivo por los contratistas que desnaturalizan esta acción, según la cual, dado que una prestación adicional se aprueba frente a casos de deficiencias en el expediente técnico, los sobre costos y gastos que se generen por la denegatoria de dicho adicional son daños que derivan del incumplimiento de la obligación esencial de entregar un adecuado expediente técnico.
Al respecto, hagamos un recordatorio. Toda acción de responsabilidad civil (contractual, en nuestro caso) exige la concurrencia de cuatro presupuestos indispensables: (i) antijuridicidad; (ii) el daño; (iii) nexo causal; y (iv) factor de atribución.
En cuanto a la antijuricidad, tenemos que esta se materializa en una conducta destinada al incumplimiento (en materia contractual) de una obligación esencial prevista en un contrato[11].
En el caso que nos ocupa, la obligación esencial que supuestamente se habría incumplido es el cuidado por la elaboración de un adecuado expediente técnico; y como lo hemos visto en el capítulo segundo del presente trabajo, efectivamente, ésta sí es una obligación esencial de la entidad contratante. Sin embargo, aquí es donde el contratista desnaturaliza la acción de responsabilidad civil, pues pareciese entender que la aprobación de una prestación adicional también es una obligación de la entidad contratante, cuando ello realmente no lo es.
El hecho de que una prestación adicional pueda ser aprobada ante casos de deficiencias en el expediente técnico, no significa que la entidad contratante ya asuma una obligación de tener que aprobar dicha prestación. La aprobación para que el contratista ejecute las prestaciones adicionales no es más que una prerrogativa o atribución de la entidad contratante; una de las opciones que se tiene para corregir las deficiencias del expediente técnico y así salvar la finalidad del contrato.
Desde esta perspectiva, en caso la entidad contratante deniegue la prestación adicional, ello no implicará responsabilidad contractual alguna, razón suficiente para tener en cuenta que los sobre costos y gastos generados como consecuencia de la denegatoria de la prestación adicional no pueden ser encausados a través de una acción de responsabilidad civil contractual.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
Entonces, tenemos que tener los ojos bien abiertos: las pretensiones de los contratistas que se encuentren relacionadas a las consecuencias económicas negativas asumidas por no haberse visto aprobada una prestación adicional no puede ser camufladas a través de una acción de responsabilidad civil contractual. Admitir lo contrario, significaría avalar la desnaturalización de las acciones y remedios que prevé el ordenamiento para la tutela de los derechos e intereses lesionados.
[1] De conformidad con el numeral 24 del Anexo Único del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Anexo de Definiciones.
[2] De conformidad con el numeral 21 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, las Especificaciones Técnicas son «Descripciones elaboradas por la Entidad de las características fundamentales de los bienes, suministros u obras a contratar.» (Énfasis agregado).
[3] De conformidad con el numeral 31 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el Metrado «Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar.»
[4] De conformidad con el numeral 5 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el Calendario de avance de obra valorizado es «El documento en el que consta la programación valorizada de la ejecución de obra, por períodos determinados en las Bases o en el contrato.»
[5] JURISTO SANCHEZ, Rafael. El contrato de obra pública. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 283.
[6] SEMINARIO CÓRDOVA, Renzo. “El postor razonable en los contratos de obra pública”. En: Revista Derecho & Sociedad, N° 44, Lima, 2015, pág. 179.
[7] “La regla de fondo de la integración prevé que el contrato obliga a las partes no sólo aquello que en él se expresó, sino también a todas las consecuencias que se derivan según la ley.” Ver: BIANCA, Massimo. Derecho civil 3. El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortes. Editorial de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 521.
[8] Aprobada mediante Resolución de Contraloría N° 369-2007-CG, de fecha 29 de octubre de 2007, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 01 de noviembre de 2007. Cabe precisar que la Directiva N° 01-2007-CG/OEA entró en vigencia a los quince (15) días naturales de su publicación.
[9] LINARES JARA, Mario. “Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato, Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa”. En: Círculo de Derecho Administrativo. N° 07, Lima, 2009, pág. 181.
[10] La “arbitrabilidad” es definida por Eduardo Silva Romero como “la posibilidad de someter a árbitros una determinada controversia”. Romero Silva, Eduardo. El Contrato de Arbitraje: La formación del contrato de arbitraje. Bogotá D.C: Editorial Legis. 2005, p. 84.
[11] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de responsabilidad civil, Editorial Rodhas, Lima, 2012, pág.102.
