El ejercicio del poder siempre ha estado acompañado de la idea de que existen datos que deben ser preservados del conocimiento público, en consideración a distintas razones, que podían fluctuar entre lo religioso, la necesidad de mantener el orden público o garantizar la inmunidad de los gobernantes.
De hecho, Hobbes consideró que el secreto era necesario en la vida política, puesto que sin él no era posible garantizar la seguridad interna y externa de los súbditos[1]. Hoy en día, este criterio continúa en vigencia e incluso llega a operar en contra de los propios poderes estatales[2]. Lo cierto es que, a pesar de que los Estados suelen invocar regularmente la seguridad nacional, solo en excepcionales casos se encuentra verdaderamente en juego su supervivencia[3]. Por el contrario, el argumento de la necesidad de mantener la seguridad nacional y conseguir el bien público ha sido utilizado por los gobernantes para mantener en secreto cierta información, sin contar con la autorización de la ley o atentando contra ella.
El reto frente a esta realidad, marcada por la pretensión gubernamental de mantener fuera del conocimiento público determinada información, consiste en determinar bajo qué supuestos estarían legitimadas estas exclusiones, ergo, en identificar cuándo existe un abuso de esta prerrogativa. Para empezar, en cuestiones de interés público, el secreto no puede operar ni ser definido como ocurre en el lenguaje cotidiano[4]: no basta solo la intención de las entidades públicas para mantener a la información velada, sino que se hacen imprescindibles razones que legitimen su ocultamiento.
En cambio, existen motivos que tendrían que llevarnos a rechazar la cultura del secreto en los Estados democráticos. En primer lugar, el secreto es, por antonomasia, excluyente, puesto que es compartido por unos pocos; mientras que el resto queda fuera del ámbito de privilegios. En esa línea, Susana Sánchez, citando a Lucas, sostiene que «la acción de separar, distinguir, dividir significa una elección. Se elige, no solo el objeto del secreto, sino también sobre todo las personas que merecen saberlo»[5]. En segundo lugar, porque con el advenimiento de la democracia, la titularidad del poder recae en el pueblo y su ejercicio delegado no está exento de control, y, en consecuencia, la información que poseen las entidades públicas no es propiedad de las mismas, sino de la población. El mantener en secreto la información pública socava todos estos principios democráticos: el control de la información recae en unos pocos e impide el control sobre las entidades que la poseen.
Ya Platón, con la finalidad de lograr la estabilidad del todo, había justificado la existencia de la «sociedad cerrada»[6]; es decir, de un régimen totalitario que redujo las libertades de los individuos, bajo el argumento de que la verdad únicamente reside en el Estado y de que la justicia consiste en que cada quien ocupe el lugar que le corresponde, lo cual suponía la dominación absoluta de una clase sobre el resto de la población.
Para el profesor Rodríguez Zepeda, bajo el pensamiento de Platón, el conocimiento de la verdad es una prerrogativa de una minoría dominante, y ese privilegio es la clave del gobierno. En ese sentido, «el Estado ideal de Platón se presenta como un orden jerárquico de la sociedad que supone que las razones y las verdades de la política, junto con las claves de la vida pública y el Estado son accesibles sólo para una clase llamada a gobernar»[7].
Más adelante, Weber, en «¿Qué es la burocracia?», también intenta justificar la cultura del secreto bajo algunas consideraciones que van en la línea de los propuestos por Platón y que hoy convendría releer, a partir de los nuevos objetivos y límites de la Administración pública, ya que escribió este texto en el primer cuarto del siglo pasado y, desde entonces, el Estado ha evolucionado considerablemente[8].
Manifestaba el autor alemán que «toda burocracia intenta acrecentar la superioridad de los profesionales informados conservando en secreto sus conocimientos y propósitos»[9]. De hecho, ejemplifica su posición, señalando que los funcionarios del tesoro del Sha de Persia, transformaron su técnica presupuestaria en una doctrina en la que incluso llegaban a utilizar una escritura secreta. Señaló también que, por regla general, las estadísticas oficiales de Prusia se mostraban al público, únicamente en la parte que no podía perjudicar los propósitos de la burocracia que poseía el poder. Hoy en día, la vigencia de los principios de transparencia, publicidad y el derecho de acceso a la información pública, impiden tolerar una intencionalidad de esa naturaleza por parte de la Administración.
No obstante, es justo reconocer que no le hace falta razón a Weber, cuando sostiene que en determinados sectores administrativos, la tendencia al secreto viene dada por la naturaleza de la información. Así, por ejemplo, señala que el recelo por mantener el secreto será mayor en el ámbito de la diplomacia, al tener noticias de una sociedad extranjera particularmente hostil[10]. En efecto, en las administraciones públicas contemporáneas permanece vigente este interés en mantener cierta información oculta.
En ese sentido, habría que tomar en cuenta que, según el principio de eficacia en la actuación de la Administración, se requiere de cierta confidencialidad para que actúe con eficacia. Este principio, que inclusive es reconocido a nivel constitucional por algunos Estados, como el español[11], permitiría mantener en secreto la información relacionada a la política monetaria, o sobre determinados aspectos de la actividad industrial o comercial de los entes públicos[12].
Sin embargo, debemos ser conscientes de los riesgos que acarrea la cultura del secreto en las sociedades democráticas, sobre todo si se intenta legitimar utilizando criterios técnicos que ubican a la Administración en una posición privilegiada exenta de control. Al respecto decía el profesor Norberto Bobbio que «la tecnocracia y la democracia son antitéticas…La democracia se basa en la hipótesis de que todos pueden tomar decisiones sobre todo; por el contrario, la tecnocracia pretende que los que tomen las decisiones sean los pocos que entienden tales asuntos»[13].
Por esta razón, somos de la idea de que el ocultamiento de información solo queda justificado, cuando existen riesgos reales e inminentes para el propio Estado Democrático y de Derecho, en el caso de que la información llegase a ser conocida por la opinión pública. Es decir, cuando exista un riesgo contra la supervivencia del Estado y/o contra la vigencia de los derechos fundamentales.
El apelar a riesgos reales e inminentes supone dejar de lado cualquier presunción que favorezca el ocultamiento de información, y realizar un análisis más riguroso de los criterios que podrían llevar a mantener ciertos datos fuera del alcance de la opinión pública. Así pues, se debería restringir la invocación al principio según el cual todo tipo de información militar debe permanecer oculta, y obligar a las entidades públicas a realizar un ejercicio de ponderación, cuando se prevea que la difusión de información podría eventualmente vulnerar derechos fundamentales.
El reto que se plantea a continuación es determinar cuándo se está ante un riesgo real e inminente. Al respecto, creemos que puede ser de utilidad lo establecido por el Tribunal Constitucional peruano, cuando se refiere a la procedencia del proceso de amparo constitucional.
«[…] este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado indicando que la procedencia del amparo para casos de amenaza de vulneración de derechos constitucionales está supeditada a que tal amenaza sea cierta e inminente. Así, en la STC N.º 0091-2004-PA/TC, específicamente en el fundamento 8, se afirmó que para ser objeto de protección frente a una amenaza a través de los procesos constitucionales, esta debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos, efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una vulneración concreta.»[14]
El criterio de la amenaza cierta e inminente para determinar la exclusión de información del dominio público garantiza la observancia del principio por el cual se considera que la titularidad de la misma recae en la población y, por consiguiente, evita que el control exclusivo de la misma recaiga en unos pocos. En ese sentido, el criterio propuesto logra concretizar la máxima por la cual en los Estados democráticos la publicidad es la regla, y el secreto, la excepción.
No obstante lo mencionado, no solo en el escenario político se ha intentado justificar la cultura del secreto. También ha ocurrido en el campo del Derecho. Esta afirmación es compartida por algunos autores, como el profesor Faustino Gutiérrez-Alviz, cuando señala que en este ámbito se ha querido ver un doble fundamento –alternativo y no concurrente- en la admisibilidad de la figura del secreto: el secreto como una necesidad del ser humano, y el secreto como una necesidad social[15].
En el primer supuesto, este autor hace referencia al ámbito privado que toda persona requiere resguardar ante la intromisión de terceros. En segundo lugar, el secreto podría justificarse en la consecución del interés general por parte de los poderes públicos. En resumen, bajo esta tipología, los secretos podrían clasificarse en «secretos privados» y «secretos públicos», respectivamente.
Si bien esta distinción es pertinente y absolutamente amparable en el campo del Derecho, vale la pena precisar que ningún tipo de secreto debe presumirse libre de control y limitaciones razonables en los Estados de Derecho. En democracia, la información que poseen las entidades públicas, y las privadas cuando es de interés general, debe suponerse pública y la decisión de mantenerla en secreto debe darse después de un análisis del caso en concreto, en el que la entidad estatal debe probar la necesidad de mantener oculta dicha información, por constituir un riesgo real e inminente para la democracia y el Estado de Derecho.
Dicho esto, el defender una posición en la que se otorga prioridad a la transparencia, a publicidad y al derecho fundamental de acceso a la información pública, podría hacer suponer que, para nosotros, en el Estado democrático y de Derecho no queda espacio para el secreto. Lo cierto es que, a pesar de que estos principios/derechos son cada vez más adoptados, las Constituciones y las leyes de los Estados con las democracias más consolidadas continúan previendo determinados supuestos en los que el secreto quedaría justificado.
Como es sabido, los Estados constitucionales garantizan derechos fundamentales que admiten restricciones, siempre que estas persigan un bien legítimo, sean proporcionales y no vacíen de contenido al derecho limitado. En este tipo de Estados, el derecho de acceso a la información pública no queda exento a tales acotaciones, que, bien justificadas, garantizarían otros derechos fundamentales y permitirían la continuidad del Estado.
Por el contrario, cuando estas limitaciones no son excepcionales, sino que constituyen lo cotidiano en la gestión pública, en un intento por mantener oculta información que comprometería la responsabilidad de los encargados de ejercer el poder público, se atenta contra el contenido esencial del derecho de acceso a la información pública, y contra la propia democracia. De ahí que exista una «relación histórica constante entre los regímenes autoritarios y la censura informativa o limitación del acceso a los conocimientos e informaciones de la esfera política»[16].
Fuente de la imagen: Mural para la promoción de la transparencia en una escuela pública de La Ceiba (Honduras). DAVID PUIG. En: EL PAÍS.
Referencias
[1] HOBBES, Thomas. Del ciudadano y el Leviatán, ed. Tecnos, 4° ed. 1996 (Leviatán). P.22
[2] En algunas legislaciones, como en la peruana, los secretos de Estado que comprometen la seguridad nacional pueden llegar a permanecer aislados también para el Poder Legislativo y Judicial. Ley N° 27806, «Ley de transparencia y acceso a la información pública». Art. 15°-C: « limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley. La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15º, 15º-A y 15º-B son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo. Para estos efectos, el Congreso de la República sólo tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo al artículo 97º de la Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36º de la Ley Nº 27479. Tratándose del Poder Judicial de acuerdo a las normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este artículo. El Contralor General de la República tiene acceso a la información contenida en este artículo solamente dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos (…)».
[3] Sobre este tema, ver: SÁNCHEZ, Susana (2006). El secreto de Estado. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. P. XXXIV. En este texto se cita a WOLFERS, Arnold (1952). National Security as an ambiguous symbol. Political Science Quartely. Vol. LXVII. N° 4. Diciembre. P. 488.
[4] Según el Diccionario de la Real Academia Española, «secreto» puede ser definido como aquella «cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta». No incorpora ninguna característica o peculiaridad del sustantivo. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=XPKxnKN|XPMvDJ8|XPNR6xt Visto el 27 de junio de 2016.
[5] SÁNCHEZ, Susana (2006). El secreto de Estado. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. P. 4-5.
[6] POPPER, Karl (2006). La sociedad abierta y sus enemigos. Paidos Ibérica. Barcelona. P. 173.
[7] RODRÍGUEZ, Jesús (2008). Estado y transparencia: un paseo por la filosofía política. Cap. I «Los arcana imperi y el secretismo del poder político». Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI). México. P. 13.
[8] Parte del libro «¿Qué es la burocracia?» ha sido publicado en el portal web de la Universidad del Cema. Si bien hace constar el nombre de la editorial, no consigna ningún otro dato. WEBER, Max. ¿Qué es la burocracia? Libros Tauro. P. 94. Disponible en: http://www.ucema.edu.ar/u/ame/Weber_burocracia.pdf Vista el 27 de junio de 2016.
[9]. WEBER, Max. Ídem. P. 94-95.
[11] El artículo 103°, inciso 1, de la Constitución Española de 1978: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».
[12] SÁNCHEZ, Susana (2006). Op. Cit. P. 13. Ver cita a pie de página 32.
[13] BOBBIO, Norberto (1989). El futuro de la democracia. Fondo de Cultura Económica. México. P. 26-27.
[14] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el Expediente N° 00094-2013-PA/TC del 16 de abril de 2014. Fundamento 6.
[15] GUTIÉRREZ-ALVIZ, Faustino (1980). Prólogo a la obra de MORENO, Víctor. El secreto en la prueba de testigos del proceso penal. Editorial Montecorvo S.A. Madrid. P. 9-10.
[16] RODRÍGUEZ, Jesús (2008). Óp. Cit. P. 16.
