El derecho de Pueblos Indígenas ha avanzado mucho en los últimos tiempos en el Perú. Si consideramos los terribles sucesos del “Baguazo” (que cobró la vida de 33 peruanos y cuyos responsables políticos todavía están libres impunemente) a lo que tenemos ahora, el avance es claro: una ley de consulta, un reglamento de consulta, una sólida base de datos de comunidades y casi cuarenta procesos de consulta previa culminados desde el año 2013. Esos fueron los mandatos básicos que estaban pendientes desde que el Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo (en adelante OIT) entró en vigencia en 1995.
Ahora, con estos avances ya asentados, debemos pensar en el segundo nivel de avances para satisfacer los derechos colectivos de los pueblos indígenas en el Perú. Dentro de estos temas podemos encontrar el del fortalecimiento de una adecuada institucionalidad estatal indígena, la implementación de una estrategia adecuada para titular comunidades nativas y campesinas y, finalmente, la revisión de los sistemas de evaluación ambiental en relación a los pueblos indígenas.
Los Estudios de Impacto Ambiental (en adelante EIA) son los instrumentos de evaluación ambiental por excelencia, y constituyen tal vez los elementos administrativos más importantes de un proyecto a tenerse en cuenta por parte de las comunidades nativas y campesinas. Es en un EIA donde se recogen, por ley, los impactos naturales, sociales, económicos y culturales, por lo cual es allí donde encontraremos los principales impactos que afectarán sus estilos tradicionales de vida. Es el Servicio Nacional de Certificación Ambiental (en adelante SENACE) quien ha recibido ya casi todas las funciones para aprobar los EIAs y por ende es la institución encargada de asumir el reto que desarrollaremos en las siguientes líneas: ¿los EIAs deben ser sometidos a consulta previa?
Razones por las cuales los EIAs deben ser sometidos a consulta previa
La consulta previa es un proceso por el cual las medidas administrativas y/o legislativas susceptibles de afectar a pueblos indígenas son sometidas a un proceso de varias etapas en el cual el Estado peruano informa sobre dichas medidas y busca llegar a acuerdos. En el Perú se han llevado a cabo procedimientos de consulta previa sobre diversas medidas administrativas, como por ejemplo los decretos supremos que adjudican lotes petroleros, autorizaciones de inicio de exploración en minería, decretos que crean áreas naturales protegidas, o reglamentos en materia de salud y educación intercultural.
A pesar de concluir dichas consultas (casi todas con acuerdos entre ambas partes), queda la pregunta si debe someterse a consulta previa los EIA relacionada a dichas medidas. El primer argumento a sostener es el del contenido de dicha consulta. Tomemos como ejemplo un lote petrolero. En las consultas previas realizadas en materia de hidrocarburos, la medida sometida a consulta fue el modelo de decreto supremo que adjudica el lote. Este modelo de decreto supremo consiste básicamente en dos o tres páginas en el que el Estado y la empresa a ganar la adjudicación se comprometen a explotar el lote por treinta o cuarenta años.
No existe mayor precisión sobre los impactos que traerá dicho proyecto, lo cual es entendible ya que ni siquiera existe una empresa designada a explorar el lote. En otras palabras, en la consulta previa sobre actividades de hidrocarburos no se puede informar de manera adecuada sobre los posibles impactos ambientales del proyecto. Prueba de ello es que muchos de los acuerdos a los que se llegó en dichos procesos de consulta consisten en otro tipo de medidas ajenas a la actividad petrolera: otorgamiento de chalupas (embarcaciones), saneamiento, agua, luz y desagüe, entre otros.
El EIA es el documento en el cual se recogen los reales impactos de un determinado proyecto, como por ejemplo el almacenamiento de residuos tóxicos, posibles desplazamientos o servidumbres forzosas, afectación a flora y fauna de la zona, entre otros. Mientras que en la consulta regular no hay realmente información que compartir y consultar, en el EIA sí se presenta la oportunidad de poder llevar a cabo un real proceso de consulta previa. La consulta previa debe llevarse a cabo de buena fe y con la finalidad de poder llegar a acuerdos, porque realizar consultas previas con información mínima atenta contra estos principios. Es en la elaboración del EIA el momento en el cual podemos realizar la consulta previa de manera adecuada y sobre los reales efectos que tendrá determinada medida sobre los pueblos indígenas.
También debemos reflexionar sobre los actores que participan en ambos procesos. Mientras que la consulta previa es llevada a cabo por la entidad que promueve la medida (por ejemplo, el Ministerio de Energía y Minas en caso de actividades extractivas), el Estudio de Impacto Ambiental es aprobado por el SENACE y llevado a cabo por la empresa a realizar la actividad económica (por ejemplo, la empresa petrolera o minera). Es muy criticada esta forma de realizar los EIAs, ya que se trata de la propia empresa interesada en realizar una actividad económica quien contrata a otra empresa para que le identifique los posibles impactos que dicha actividad tendrá en la gente y el medio ambiente. Esos intereses son contrastados con los del Estado, que al realizar la consulta previa, en teoría, busca lo mejor y lo más adecuado para todos los ciudadanos peruanos.
Pero también es importante señalar quiénes son las personas que participan en estos procesos. Mientras que la consulta previa es un derecho exclusivo de los pueblos indígenas, en los EIAs todos los ciudadanos involucrados son invitados a participar; esto en base al derecho de participación ciudadana recogido tanto en la Constitución peruana de 1993 como en Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. La consulta previa permite un proceso más concentrado en los pueblos indígenas, ya que son los únicos que participan. Muchas veces, un proceso de EIA se lleva a cabo contando con la presencia de muchos afectados, como clubes de madres, vaso de leche, gremios, microempresarios, entre otros. Pero no se toma en cuenta la presencia de aquellos que reciben un impacto cultural alto, que son las comunidades nativas o campesinas.
Acudir a la consulta previa en un procedimiento de aprobación de EIA permitiría que nos concentremos en atender las dudas y demandas de los pueblos indígenas, y de esta forma que sus pretensiones no se pierdan entre las demandas de otros grupos sociales. Todos los grupos sociales son importantes, pero debemos tener una protección especial para con los pueblos indígenas, ya que en el Perú representan un grupo en condiciones de vulnerabilidad.
Partiendo de lo explicado en el párrafo anterior, un tema importante en el cual la consulta previa le saca una ventaja importante al proceso de EIA es el de la capacidad de decisión. Mientras que el objetivo del EIA es meramente informativo, el objetivo del proceso de consulta es llegar a un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas. Esto se refleja directamente en la capacidad de decisión de los pueblos indígenas. La realización del EIA es prácticamente una etapa informativa, mientras que en el proceso de consulta previa luego de la etapa de información se realiza una etapa de evaluación interna (en el cual el pueblo indígena se reúne a puertas cerradas para debatir la medida consultada) y una etapa de diálogo (en el cual se pretende la llegada a un acuerdo entre pueblo indígena y Estado). La consulta previa presenta, entonces, una naturaleza de mayor protección para con los pueblos indígenas.
En un proceso de EIA, los representantes de los pueblos indígenas pueden intervenir, preguntar y dejar constancia de sus dudas y temores sobre determinado proyecto. Nada más. Es potestativo de la empresa (y el Estado) si incluyen la perspectiva de los pueblos indígenas dentro de la realización de su proyecto. En la consulta previa, al ser la finalidad llegar a un acuerdo entre las partes, los pueblos indígenas tienen la oportunidad de tener un mayor nivel de decisión en la medida propuesta. Además, los acuerdos a los que se lleguen y que se reflejan en el acta de consulta son exigibles incluso en sede judicial (como ya lo han probado diversas demandas de amparo interpuestas ante el Poder Judicial para que se cumplan los acuerdos de diversos procesos de consulta previa).
Este nivel de capacidad de incidencia es importante ya que incluso podrían darse supuestos de consentimiento. Si bien la consulta previa no otorga un derecho a veto, sí existen supuestos en el cual la magnitud de los impactos de una medida es tan grave sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas que s eles otorga el derecho a estos de decidir si una medida es aprobada o no. Este es el derecho al consentimiento y los supuestos recogidos por la legislación nacional e internacional son tres: almacenamiento o depósito de materiales peligrosos en territorios indígenas[1], desplazamiento de pueblos indígenas[2], y proyectos de desarrollo o inversión a gran escala[3].
El documento donde podemos apreciar si se lleva a cabo algún supuesto de consentimiento es el EIA y no la medida sometida a consulta previa que, como señalamos líneas arriba, no grafica la real magnitud y detalle de un determinado proyecto. De esta forma, si el EIA de un proyecto con una causal de consentimiento no es sometido a consulta previa entonces podría estar violándose ese derecho autónomo del pueblo indígena por tener la decisión de que un proyecto se ejecute o no.
Un contraargumento del sector que no quiere someter a consulta previa los EIA es el de la no repetición: si ya sometiste a consulta previa una determinada medida (como una autorización de exploración minera o un a adjudicación petrolera), entonces ya no tiene sentido someter a consulta previa una medida anexa como es el EIA. Se argumenta con razones económicas y de tiempo la no necesidad de “repetir” un proceso de consulta previa.
Esta crítica no está considerando el respeto a dos principios fundamentales del proceso de consulta previa: el de información oportuna y el de flexibilidad. Mediante el principio de información oportuna, los pueblos indígenas tienen derecho a recibir información adecuada para manifestar un adecuado punto de vista. Mientras que el principio de flexibilidad comanda a que se tomen en cuenta las circunstancias y características especiales a la hora de realizar la consulta previa. Por flexibilidad, si el proceso tiene otra medida administrativa o legislativa que sí presenta reales impactos al pueblo indígena, entonces debe considerarse volver a implementar un proceso de consulta previa.
Reflexiones finales
Son muchos los casos de proyectos que necesitan un segundo proceso de consulta previa. El más reciente ejemplo es el del proyecto Hidrovía Amazónica, el cual es un proyecto que busca mejorar la navegabilidad en cuatro ríos de la Amazonía (Amazonas, Huallaga, Marañón y Ucayali). En el 2015 se sometió a consulta previa los Términos de Referencia del proyecto y se llegó a varios acuerdos importantes, pero ahora se discute si el EIA por presentarse debe ser sometido a consulta previa; incluso las organizaciones indígenas han presentado una demanda de amparo[4] para que el Poder Judicial determine que se someta a consulta previa el EIA de un proyecto que ya ha pasado por consulta previa.
Justamente este es el camino que pueden seguir las organizaciones indígenas que buscan la consulta previa de EIAs: la demanda de amparo. Este es un adecuado recurso constitucional que podría ordenar a la entidad administrativa a someter a consulta previa un EIA o, si ya es muy tarde, buscar la suspensión de la resolución directoral que apruebe el EIA inconsulto (tal cual lo determinó la reciente sentencia de la Corte Suprema sobre el caso del lote 116[5]).
Lo ideal, obviamente, es que el SENACE reflexione sobre este tan delicado tema y que busque lo mejor para la seguridad ambiental y la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Como ya queda claro, es mejor prevenir que lamentar y estar corrigiendo en el camino fallas apuntadas ya por el sistema de justicia. La consulta previa de los EIAs es una necesidad, es conveniente, y es justa.
Fuente de la imagen (*): https://patrimoniointeligente.com/impacto-ambiental/
Referencias
[1] Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley de Consulta Previa
Sétima. – Garantías a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas.
El Estado brinda las garantías establecidas por Ley y por la Constitución Política del Perú a la propiedad comunal. El Estado, en el marco de su obligación de proteger el derecho de los pueblos indígenas a la tierra, establecido en la Parte II del Convenio 169 de la OIT, así como al uso de los recursos naturales que les corresponden conforme a Ley, adopta las siguientes medidas:
b) No se podrá almacenar ni realizar la disposición final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo asegurarse que de forma previa a tal decisión reciban la información adecuada, debiendo cumplir con lo establecido por la legislación nacional vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos.
[2] Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley de Consulta Previa
Sétima. – Garantías a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas.
El Estado brinda las garantías establecidas por Ley y por la Constitución Política del Perú a la propiedad comunal. El Estado, en el marco de su obligación de proteger el derecho de los pueblos indígenas a la tierra, establecido en la Parte II del Convenio 169 de la OIT, así como al uso de los recursos naturales que les corresponden conforme a Ley, adopta las siguientes medidas:
a) Cuando excepcionalmente los pueblos indígenas requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, así como lo dispuesto por la legislación en materia de desplazamientos internos.
[3] Sentencia de la Corte Interamericana Saramaka vs Suriname.
Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.
[4] Ver en: https://larepublica.pe/sociedad/1358012-hidrovia-amazonica-pueblos-indigenas-sustentaron-pedido-consulta-impacto-ambiental
[5] Ver sentencia en: http://www.caaap.org.pe/website/2018/08/21/lote-116-sentencia-en-segunda-instancia-reafirma-obligacion-del-estado-a-consultar/
