Richard O’Diana Rocca
Introducción
La famosa canción de Julio lglesias puede ser aplicada a la relación que tiene el sector energético peruano con la legislación relacionada a su actividad económica principal. Múltiples veces, se han desarrollado “mejoras” en la legislación minera, petrolera, o relacionada a la misma (ejemplo: consulta previa), y mientras que el sector empresarial cree que con ello mejora la aplicabilidad de dichas actividades, lo que en realidad está generando es una legislación con brechas y/o abiertas ilegalidades.
Estas incongruencias, más allá de justos reclamos que genere por parte de organizaciones indígenas y/o ambientalistas, generará que la legislación propuesta se frustre y, en consecuencia, que los proyectos energéticos en desarrollo se entrampen. Veamos a continuación dos ejemplos actuales de esta inconsecuencia legislativa: el proyecto de la nueva ley de hidrocarburos y el proyecto de nuevo reglamento de procedimientos mineros.
Incongruencias del proyecto de la nueva la ley de hidrocarburo
El dictamen que recae en el proyecto de ley 2145-2017/PE[1] modifica la ley orgánica de hidrocarburos y propone una serie de cambios que pueden no solo ser criticados desde un punto de vista técnico ambiental y social, sino que más adelante podrían ser materia de alguna acción de inconstitucionalidad, incluso, de aplicar algunos proyectos mineros la legislación propuesta, dichos proyectos podrían verse impugnados en sede administrativa e incluso judicial (mediante una acción constitucional).
Una primera modificación se refiere a las funciones de Perupetro S.A. De esta forma, el artículo 6.k del proyecto 2145 le otorga a Perupetro la siguiente función:
“k) Levantar información relativa a los aspectos físicos, biológicos, sociales y culturales en los lotes a ser promocionados por PERUPETRO S.A. a efectos de que sea puesta a disposición de los inversionistas interesados como línea base válida para los instrumentos de gestión ambiental, en el marco de la Ley de Impacto Ambiental”.
Si Perupetro va a poner a disposición de los inversionistas la información física, biológica, social y cultural que levante, entonces, debería también poner a disposición dicha información a las comunidades y organizaciones indígenas, en aras de la equidad y el trato igualitario. Más aún cuando en muchas ocasiones, las comunidades y organizaciones indígenas piden reiteradamente información oficial sobre determinados proyectos hidrocarburíferos y el entorno en que se desarrollan, recibiendo poco o nula información por parte del Estado. Esta crítica también ha sido replicado por la propia Defensoría del Pueblo en su opinión técnica sobre el presente proyecto de ley[2].
El artículo 22° del proyecto 2145 propone modificaciones a la duración de los contratos de exploración y explotación petroleros. Mientras que actualmente el plazo de un contrato de explotación petrolera se extiende hasta treinta años, el proyecto extiende la explotación de petróleo de treinta a cuarenta años. Además, se propone un nuevo artículo 22-A en el que permite que se pida una ampliación del contrato por un plazo de hasta veinte años. Es decir, mientras que, en la actualidad, un contrato de explotación otorga un plazo de treinta años, con el proyecto propuesto la explotación del recurso natural podría durar hasta sesenta años.
Siendo este un cambio significativo en la posibilidad que una empresa petrolera se quede en determinado territorio explotando el recurso natural negro más preciado, el nuevo proyecto de ley de hidrocarburos debería asegurarse que las comunidades y organizaciones indígenas estén adecuadamente informadas. Para ello, se debería hacer mención expresa en proyecto de ley N° 29785, ley de consulta previa, o el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), estableciéndose a la consulta previa como el mecanismo más importante para comunicar estos cambios a las comunidades y organizaciones indígenas. Asimismo, compartimos lo que señala la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental[3], que se refiere a la necesidad de establecer la obligación de actualizar el instrumento de gestión ambiental cuando la tecnología utilizada se vuelva obsoleta (lo cual en un plazo de sesenta años es altamente probable).
Similar figura es lo que se establece en el artículo 36° del proyecto 2145, en el que se establece que tanto el Ministerio de Defensa como el Ministerio del Interior brindan las medidas de seguridad correspondientes al contratista. Si bien esta medida puede considerarse adecuada, también debería brindarse facilidades similares a las comunidades y organizaciones indígenas en caso lo requieran. Muchos conflictos sociales escalan a niveles desproporcionados porque el Estado es negligente y/o interviene tarde en un conflicto, y se permiten arremetidas violentas por parte de ambos lados (organizaciones indígenas y empresas extractivas) que no favorecen a nadie. El Estado y sus ministerios no puede alinearse solo con uno de los lados, sino mantener la defensa de sus ciudadanos y el derecho, manteniendo objetividad en dicho proceso.
Una adición muy importante resulta la del artículo 87° del proyecto 2145, en el cual se indica que los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos pueden incluir una cláusula de terminación por incumplimiento de normatividad ambiental. Lo ideal hubiera sido la inclusión obligatoria y no potestativa de esta cláusula.
De manera análoga, hubiese sido ideal la inclusión de una cláusula de terminación por incumplimiento de normativa de derecho de pueblos indígenas, en el cual se castigue posibles violaciones a, por ejemplo, el territorio de los pueblos indígenas. Muchas veces se dan casos en los que un proyecto violenta derechos colectivos de pueblos indígenas, y no encontramos resultados concretos hasta que la organización indígena interpone recursos judiciales, por lo que otorgar una cláusula de terminación por incumplimiento al Estado podría servir como un buen incentivo a las empresas para respetar la normativa nacional e internacional en relación a los pueblos indígenas.
Finalmente, al ser este un proyecto de norma susceptible de afectar derechos colectivos de los pueblos indígenas, y considerando tanto el Convenio 169 dela OIT como la Ley N° 29785, ley de consulta previa en el Perú, debió haberse realizado un proceso de consulta previa sobre este proyecto. Esto también sirve para recordarle al Congreso de la República que aún le falta modificar su Reglamento para señalar el procedimiento de consulta previa de normas que emita el Poder Legislativo, una de las mayores cuentas pendientes en materia de pueblos indígenas en el Perú.
Incongruencias del proyecto de nuevo Reglamento de Procedimientos Mineros
Mediante resolución 350-2018-MEM/DM, se autorizó la publicación del nuevo reglamento de procedimientos mineros[4] para recabar opiniones ciudadanas. Este nuevo reglamento representa una actualización del Reglamento de Procedimientos Mineros de 1992, Decreto Supremo Nº 018-92-EM, y el Reglamento de Diversos Títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería de 1994, Decreto Supremo Nº 03-94-EM.
El Ministerio de Energía y Minas señaló qué medidas administrativas se someten a consulta previa en materia hidrocarburífera y eléctrica (mediante Resolución Ministerial 209-2015-MEM/DM), así como en materia de minería (mediante la actualización de su Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA). Pero ninguna de estas resoluciones establece la obligatoriedad de someter a consulta previa la concesión minera (conocida como petitorio minero). El proyecto de nuevo reglamento de procedimientos mineros tampoco señala si la concesión minera debe ser sometida a consulta previa.
En doctrina existen posturas encontradas, ya que, mientras que un sector importante señala que es una medida administrativa que otorga derecho a un privado para explorar recursos naturales ubicados muchas veces debajo de territorios indígenas, otro sector indica que en realidad este derecho es potencial y que recién afecta derechos colectivos cuando se consigue la autorización de inicio de actividades de exploración (que sí es una medida señalada como consultable).
En este debate vale señalar lo resuelto por la Corte Superior de Justicia de Puno, la cual declaró fundadas sendas demandas de amparo presentadas por la Comunidad Campesina de Jatucachi y por la Comunidad Campesina de Atuncolla (expediente N° 01846-2012 y expediente N° 01832-2015 respectivamente). En ambas sentencias se logró la nulidad de concesiones mineras por no haber sometido a las mismas a un proceso de consulta previa[5].
Asimismo, en el artículo 30° del proyecto de reglamento, se señalan algunos requisitos que debe tener el petitorio minero, como por ejemplo señalar la “excelencia social y ambiental”, el “uso y manejo responsable de los recursos naturales”, el “cumplir con los compromisos sociales asumidos en convenios, actas, contratos y estudios ambientales” y “respetar a las personas e instituciones, autoridades, cultura y costumbres locales”. Todas estas exigencias ya se encontraban presentes en el Reglamento de Procedimientos Mineros de 1992.
Si bien es loable el establecimiento de dichos requisitos, el proyecto de reglamento no ha establecido sanción alguna si es que se terminan incumpliendo. La sanción más lógica sería revertir el petitorio minero, si el administrado no respeta el medio ambiente o sus compromisos sociales, o al menos alguna sanción económica significativa.
Finalmente, el artículo 69° del proyecto de reglamento señala que las autorizaciones de actividad de exploración son de dos tipos: de aprobación automática o evaluación previa. Esta categorización se determina mediante un informe que señale si el ámbito geográfico de la actividad de exploración se encuentra dentro de los alcances de la Ley N° 29785, Ley de Consulta Previa del Perú (artículo 70°).
El proyecto de nuevo reglamento señala que el informe es producido por la Dirección General de Minería o el Ministerio de Cultura (sin especificar ante qué oficina del Ministerio de Cultura debe presentarse), dependiendo de a quien se le solicite el mismo. Si el informe determina que la actividad de exploración sí está dentro de los alcances de la Ley de Consulta Previa y su reglamento, entonces se trataría de una autorización de actividad de exploración de evaluación previa, por el cual la autoridad administrativa tiene un plazo de evaluación de quince días hábiles sujeto a silencio administrativo negativo (artículo 72°).
El plazo de evaluación de quince días puede resultar muy escueto para elaborar un informe de tal magnitud (por ejemplo, un proceso de consulta previa puede tomar hasta ciento veinte días). Incluso puede generarse que los funcionarios se vean tentados a pasar todas las autorizaciones de actividad de exploración como de “aprobación automática” y así no complicarse con el tema de consulta previa, lo cual va en detrimento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Criticable también es que esta misma dicotomía de “aprobación automática/evaluación previa” no se considera para la autorización de actividades de explotación y las autorizaciones de construcción para concesiones de beneficio y transporte, pero no se hace tal distinción, a pesar de que también son medidas administrativas sujetas a consulta previa
Como conclusión, el sector energético en el Perú debería considerar que las normas sobre su sector no presenten incongruencias o ilegalidades que pueden eventualmente mellar la legalidad de dicha normativa y de los proyectos que se desarrollen tomando en cuenta la misma. Esta tendencia al “suicidio legislativo” debe virar si es que desean conseguir éxito productivo económico y no entrar al pantano legal y de protesta social que genera una actividad económica basada en la violación de la ley y la equidad.
Fuente de la imagen (*): https://exitosanoticias.pe/pluspetrol-hidrocarburos-en-latinoamerica-peru/
Referencias
[1]Ver proyecto en: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0214520171117.PDF
[2]Ver en: http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2017/Comision_de_Pueblos_Andinos/files/defensor%C3%ADa_del_pueblo.pdf
[3]Ver en: http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2018/02/Opini%C3%B3n-legal-de-la-SPDA-a-la-propuesta-de-modificaci%C3%B3n-de-la-Ley-de-Hidrocarburos.pdf
[4]Ver proyecto en: http://www.minem.gob.pe/archivos/prepublicacion-3za86z563zi.pdf
[5]Ver más en: http://www.derechoshumanospuno.org/agenda/noticias/312-nueva-sentencia-ratifica-el-derecho-a-la-consulta-en-el-otorgamiento-de-las-concesiones-mineras-en-puno
