I. Introducción
De acuerdo a nuestra actual regulación, en el Perú el trabajador cuenta con estabilidad laboral de salida relativa. Es así que, el artículo 22° de la Constitución establece: “El trabajo es un deber y un derecho” y su artículo 27 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Con lo cual, al empleador podrá despedir a trabajadores únicamente de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley.
El primer párrafo del artículo 34° del T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que el despido relacionado a la conducta o capacidad del trabajador, no amerita la tutela resarcitoria; esto es, no corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario.
Por tanto, en el presente artículo mencionaremos algunos alcances del despido por capacidad, regulado en nuestro ordenamiento, así como las complejidades de su aplicación actual, para finalizar con un análisis de la propuesta normativa sobre la materia, que se encuentra establecida en el Anteproyecto del Código de Trabajo.
II. Regulación actual
El despido es una decisión unilateral del empleador para dar por finalizado el vínculo laboral. Esta posibilidad se entiende como derivada de la facultad directriz. Dicha facultad unilateral no debe ser entendida como posibilidad de cesar a trabajadores sin que exista causa justa o motivo legalmente relevante. Por ello, dentro del D.S. 003-97-TR, T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se encuentra regulado que se va a entender por causa justa.
La causa justa viene a ser la razón objetiva que conlleva a que se finalice válidamente el vínculo laboral; siendo el despido válido, siempre que se base en la capacidad del trabajador o en la conducta.
Para el presente artículo, nos centraremos en lo relativo a la capacidad del trabajador. La LPCL indica que se entienden como causas justas relativas a la conducta, las siguientes:
ARTÍCULO 23.- Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
a) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros;»
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares;
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.
Debemos entender que el listado de causales para despedir por la capacidad al trabajador es restrictiva y taxativa.
a) Deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales:
La primera causal establecida corresponde a las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales. Estas deficiencias deben ser sobrevenidas. Asimismo, se establece que después de realizados los ajustes razonables, impiden el desenvolvimiento del trabajador en el desempeño de sus tareas. Además, se regula que no debe de existir vacante al que pueda ser transferido o trasladado el trabajador, y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros.
«a) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros;»
Con lo cual, el primer elemento importante a destacar es que las deficiencias deben ser sobrevenidas. Entendiéndose como posteriores al inicio del vínculo laboral, toda vez que en caso se haya presentado antes del inicio vínculo laboral y era conocido por el empleador, no podrá ser utilizado como causal de despido. Ahora bien, de acuerdo al Dr. Arce, incluso estas deficiencias deben producirse antes de finalizado el periodo de prueba .
El Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, regula requisitos adicionales a fin de que sea válida esta causal. Es así que, se indica que las deficiencias deben ser certificadas por ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú:
ARTÍCULO 33.-
El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de las tareas a que se refiere el inciso a) del Artículo 56 de la Ley, deberá ser debidamente certificado por el Instituto Peruano de Seguridad Social, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exámenes correspondientes, se considerará como aceptación de la causa justa de despido
Para que se emita la certificación debe efectuarse a solicitud del empleador; asimismo, se indica expresamente que en caso de negativa injustificada por parte del trabajador de someterse a los exámenes médicos correspondientes, se entenderá que aquel está aceptando la deficiencia imputada y con ello, validaría la causa de capacidad para el despido.
Sobre la forma de certificación de esta causal, la Corte Suprema se ha pronunciado mediante la Casación N° 21599-2018 Sullana, de fecha 10 de octubre de 2019, indicando que no puede sustentarse con un Certificado de Aptitud del Médico Ocupacional de una clínica particular:
La empresa sustentó la causa en cuestión con el Certificado de Aptitud Médico Ocupacional emitido por una Clínica particular, así como con el Informe del Médico Cirujano Ocupacional de dicho nosocomio, documentos que no cuentan con la certificación correspondiente, motivo por el cual se validó la demanda de indemnización por despido arbitrario.
Casación Laboral No. 21599-2018-Sullana
Siendo ello así, para poder aplicar este despido por causal el empleador debe verificar que se cumplan los siguientes requisitos:
Primero, la deficiencia física, intelectual, mensual o sensorial sea sobrevenida. El empleador tendrá la obligación (carga) de acreditar la deficiencia; por lo que, la misma debe estar debidamente certificada. También será carga del empleador acreditar que antes del inicio del vínculo laboral no padecía de la deficiencia alegada o que esta no se evidenció en el periodo de prueba.
En segundo lugar, el empleador debe haber realizado ajustes razonables; sin embargo, las deficiencias existentes persisten e impiden al trabajador desempeñar sus tareas. Siendo carga del empleador, acreditar que ha implementado los ajustes razonables y, aun así, el trabajador se vea impedido de desempeñar las funciones. Asimismo, puede existir cuestionamientos respecto de ¿Qué se va a entender como ajuste razonable?
En tercer lugar, que no existe puesto vacante al cual pueda ser transferido o que existiendo el puesto vacante, existe riesgo a su seguridad y salud, o la de terceros. Nuevamente, será carga del empleador acreditar la inexistencia de un puesto al que el trabajador pueda ser transferido. O el riesgo de seguridad y salud que existiría en caso se traslade al trabajador a otro puesto vacante
Por lo mencionado, existen diversos requisitos que el empleador debe cumplir a fin de que la alegación de esta causal sea considerada como válida. Además, consideramos que, de acuerdo a la redacción de la norma que incorpora elementos cuyo análisis puede ser subjetivo, existe cierto grado de incertidumbre al momento de evaluar si el despido es válido de acuerdo a la normativa o por el cotnrario es un despido arbitrario.
b) Rendimiento deficiente:
La segunda causal corresponde al trabajador que dentro del vínculo laboral experimenta una disminución de su rendimiento promedio, laborando de manera deficiente, siempre que se encuentre en condiciones similares.
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares;
Lo señalado en la causal citada, trae como premisa que el trabajador por un periodo de tiempo, el cual no es determinado por la norma, ha mantenido una prestación de servicios de manera regular y/o constante. Sin embargo, se produce una disminución de dicho rendimiento en sus laborales.
La norma indica expresamente que este rendimiento deficiente es en relación con la capacidad del mismo trabajador, y su rendimiento promedio anterior. Sin embargo, no establece si el rendimiento actual (deficiente) o el rendimiento anterior (promedio) deba ser analizando o ponderado respecto del rendimiento de los demás trabajadores.
Consideramos que el empleador, al momento de analizar si va a proceder con el despido por esta causal de capacidad, sí debe de verificar el rendimiento de los otros trabajadores en el mismo puesto, a fin de que aplique el principio de razonabilidad; puesto que si existen otros trabajadores con el mismo rendimiento (deficiente), incluso a lo largo de todo su vínculo laboral, podría considerarse cuestionable el cese del primer trabajador.
Por su parte, el Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala lo siguiente:
Artículo 34.- Para la verificación del rendimiento deficiente a que se contrae el inciso b) del Artículo 56 de la Ley, el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector al que pertenezca la empresa
El artículo en mención regula la posibilidad de que el empleador solicite el auxilio de la Autoridad Administrativa de Trabajo para la verificación del rendimiento deficiente o del “Sector” al que pertenece.
Al respecto, es importante destacar que el empleador va a ser quien deba acreditar el rendimiento promedio anterior y el rendimiento deficiente posterior. Ante lo cual, la norma no nos indica mediante qué mecanismos puede medirse dicho rendimiento; por lo que, el reglamento ha intentado dar una solución, poco efectiva a nuestro parecer, regulando la posibilidad de acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo o a su “Sector”. Pero la dificultad se va ha mantener; toda vez que, el empleador tendría que brindar, por lo menos, los documentos o evaluaciones que acrediten el rendimiento anterior y, posteriormente se tendía que medir el rendimiento actual para que puedan verificar la diferencia y emitir opinión válida.
Finalmente, respecto de esta causal no debe dejarse de lado que para la LPCL el rendimiento debe ser en condicionales similares. Lo cual, parece habilitar para que se pueda medir el rendimiento en cargos diferentes pero que comparten similitudes. Esta regulación parecería flexible para que el empleador pueda utilizar esta causal como despido; sin embargo, consideramos que, al tener la una redacción amplia, en la práctica habilita para que sea cuestionado judicialmente el cese y en aplicación a principios como el de razonabilidad, sería posible que se declare la existencia de un despido arbitrario.
c) Negativa a someterse a examen médico:
La última causal establecida en la LPCL ocurre cuando (i) el trabajador se niega injustificadamente a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley. Además, el examen médico debe ser determinante para que subsista la relación laboral o (ii) el trabajador se niega a cumplir medidas médicas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.
Al respecto, debemos partir precisando que la norma no contempla como causal la mera negativa del trabajador, sino que esta debe ser injustificada. A pesar de que habilitaría la existencia de una negativa justificada (sin que amerite el despido), no nos precisa cuando o bajo que parámetros se entenderá como justificado. Por lo que, estamos ante un concepto de puede variar de acuerdo al evaluador. En primer lugar, será el empleador quien analice si la negativa es justificada o no y, en el plano judicial, será el Juez Laboral quien analice dicho punto. Siendo, por tanto, un elemento ambiguo al momento de evaluar la aplicación de esta causal por parte del empleador.
Ahora, no solo basta que exista la negativa injustificada y que esta se encuentre pactada o establecida por Ley, sino que será indispensable que el examen médico sea “determinante de la relación laboral”. Sobre esto, el análisis va a variar de acuerdo al puesto y funciones del empleado e incluso en relación al rubro al que se dedique el empleador.
El indico c, también regula otro supuesto, esto es cuando el trabajador se niega a cumplir con la prescripción médica para evitar enfermedades o accidentes. Al respecto, la prescripción también debe encontrarse vinculada a la labor a realizar, sino podría ocurrir que el trabajador se niegue y pueda considerarse como una negativa válida. Esta regulación se entiende en el marco del deber de prevención del empleador para el cumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo. Es relevante mencionar que, el incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo, podrían canalizarse como inobservancia del RISST, lo cual sería una causal de despido, pero no por capacidad sino de conducta.
III. Regulación en el Anteproyecto del Código de Trabajo
Como hemos descrito brevemente, existen diferentes limitantes, o por lo menos conceptos ambiguos en cada causal, para que el empleador tenga la certeza de que pueda iniciar el procedimiento de despido por capacidad y, sobre todo, para que este sea validado en sede judicial, en caso el trabajador lo impugne. Siendo, por ello, una fórmula de despido poco utilizada al considerarse que existe posibilidades de que sea declarado como un despido arbitrario.
Sin perjuicio de que la actual normativa hace poco viable este tipo de despido válido, en el Anteproyecto del Código de Trabajo se mantienen las tres causales para el despido por capacidad y agrega requisitos para las dos primeras causales:
Art 138. Causas relativas a la capacidad- Son causas justificadas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
- El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas, siempre que hayan sido aplicados los ajustes razonables de acuerdo a ley y no sea posible su traslado a otro puesto de trabajo. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no puede alegarse con posterioridad a este. Tampoco puede invocarse esta causa en caso de que el trabajador sea asignado para desempeñar funciones distintas a las habituales.
- El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. En caso de aplicarse nueva tecnología o introducirse innovaciones en el puesto de trabajo, esta causa solo puede ser imputada después de transcurridos no menos de seis (6) meses desde que se aplicó dicha tecnología o se introdujo la innovación, siempre que en dicho período el empleador haya proporcionado al trabajador capacitación adecuada para el desempeño de la actividad que realiza.
- La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes para la relación de trabajo, o cumplir las medidas profilácticas o curativas o curativas prescritas por la autoridad de salud o el médico para evitar enfermedades o accidentes.
En relación a la causal de detrimento de la facultad, física o mental se ha incluido la ineptitud sobrevenida. Ante lo cual, nuevamente nos encontraremos ante el cuestionamiento de cuando podrá alegarse la existencia de ineptitud. De acuerdo a la Real Academia Española (RAE), el significado de Ineptitud es: “Inhabilidad, falta de aptitud o de capacidad.” Y la inhabilidad es: “1. Falta de habilidad, talento o instrucción. 2. Defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo u oficio”. Ninguno de los conceptos nos ayuda a objetividad cuando ocurre la ineptitud. Ahora, si bien se agrega un supuesto para esta causal, se va a mantener el inconveniente de cómo evaluar que ello ha ocurrido posterior a la contratación, para que sea sobrevenida.
Asimismo, se mantiene la obligación del empleador de realizar los ajustes necesarios o traslado a otro puesto.
Por otro lado, se regula expresamente que la ineptitud (excluyéndose por tanto las demás deficiencias) existente durante el periodo de prueba no podrá ser alegado vencido este. El inconveniente para el empleador será el verificar si el personal en periodo de prueba no ha experimentado la ineptitud sobrevenida; esto es, que no tenía dicha condición al momento de la contratación y que la misma ha aparecido posterior al periodo de prueba.
Esta causal no podrá aplicarse, de acuerdo a la propuesta del Anteproyecto, cuando se reasigne al trabajador a funciones distintas a la habituales. No obstante, se estaría eliminando la posibilidad de que un trabajador sea traslado, en base a la facultad del empleador, y no pueda sufrir un detrimento de la facultad física, mental o ineptitud sobrevenida. En todo caso, sobre esto último, debería especificarse que la mera asignación de nuevas o distintas funciones no hablita el despido por esta causal
Respecto a la segunda causal, de rendimiento deficiente, se mantiene la regulación actual, con los inconvenientes de aplicación ya descritos. Y se añade un supuesto ante la aplicación de nuevas tecnologías o innovaciones en el puesto de trabajo. Se precisa que la causal solo podrá ser utilizada siempre que transcurran por lo menos 6 meses y que el empleador haya capacitado adecuadamente al trabajador.
La propuesta de regulación parece no tomar en cuenta que la primera parte de esta causal establece que debe ser un el rendimiento deficiente, respecto de la capacidad del propio trabajador y en condiciones similares. A nuestro parecer, la aplicación de nueva tecnología o innovaciones excluiría la posibilidad de encontrarnos ante condiciones similares; esto, dependiendo el grado de variaciones.
Finalmente, la última causal sobre la negativa a someterse a exámenes médicos no contiene modificaciones a la regulación actual.
IV. Comentarios finales:
A la fecha, la regulación sobre la posibilidad de extinguir el vínculo laboral por parte del empleador por motivos de la capacidad del trabajador contiene diversos elementos subjetivos, lo que genera que a pesar de que una empresa pueda evaluar y aplicar dicho cese, no existe seguridad de que en sede judicial sea validado.
Asimismo, de acuerdo brevemente indicado, consideramos que la regulación propuesta en el Anteproyecto del Código de Trabajo va a generar que esta forma de despido válido, por la capacidad del trabajador, sea aún menos utilizada, al incluir mayores requisitos y mantener las deficiencias de la regulación actual.
En dicho contexto, incluso con la regulación propuesta en el anteproyecto queda a criterio judicial el análisis sobre la validez de estos despidos, incrementando la incertidumbre, tanto para trabajadores y empleadores, sobre la correcta aplicación del despido por capacidad.
V. Bibliografía
ARCE, Elmer
2013 “Derecho del trabajo individual: Desafíos y deficiencias. Segunda edición. Lima: Palestra Editores.
TOYAMA, Jorge y Luis Vinatea
2015 “Guía Laboral”. Gaceta Jurídica.
MINISTERIO DEL TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO.
2022 R.M. 092-2022-TR “Anteproyecto del Código de Trabajo”.
PODER JUDICIAL
2019 Casación Laboral N 21599-2018 Sullana. Sentencia 10 de octubre de 2019.