Hace un par de semanas, la congresista María Úrsula Letona Pereyra, de la Bancada Fujimorista, presentó un proyecto de ley (Proyecto de Ley N° 213-2016-CR) para modificar el artículo 2 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígena u Originarios, reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT (Ley N° 29785). Posteriormente, ante las fundadas críticas de parte de diversas organizaciones indígenas y de la sociedad civil, la congresista Letona decidió retirar el mencionado proyecto.
La modificación de la ley buscaba que se “omit[a] la consulta previa” de “cualquier tipo de actividad económica o productiva” cuando el pueblo indígena u originario (i) haya autorizado expresamente su realización mediante contrato, convenio o acuerdo previo formal vigente, o (ii) se cuente con la autorización previa conforme a Ley. La consulta, según dicho proyecto, ya no sería exigible en todas las etapas de la actividad en cuestión.
Sin perjuicio de los cuestionamientos de fondo y forma de la ya existente Ley N° 29785, esta propuesta de modificación contraviene abiertamente lo establecido por nuestra propia Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Veamos.
La obligación ineludible de consultar
El derecho de consulta está consagrado expresamente en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Perú el 2 de febrero de 1994, y en vigor desde el 2 de febrero de 1995. Por ello, por lo menos, desde esa fecha está vigente sin duda alguna el derecho de consulta previa. Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional del Perú (TCP) en la Sentencia EXP. N° 00025-2009-PI/TC, en la que reconfirmó que el derecho a la consulta en el Perú estaba vigente y es exigible desde la entrada en vigor del Convenio N° 169 de la OIT en el Perú. Expresamente, el TCP indicó lo siguiente:
“23. La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”.
De acuerdo al art. 55 de la Constitución Política del Perú, el Convenio N° 169 de la OIT forma parte de nuestro derecho interno. Y, al ser un tratado de derechos humanos, nuestro Tribunal Constitucional sostiene que viene a “complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”[1]. EESRO MEJOR De este modo, para el Tribunal Constitucional, el Convenio N° 169 de la OIT “forma parte del sistema constitucional nacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas y, en consecuencia, se convierte en parámetro normativo y de interpretación para el control de los actos o decisiones de los poderes públicos que interfieran en los derechos de dichos pueblos”[2].
La obligación de consultar se renueva en las diferentes fases del proyecto y no se limita a una etapa en concreto
Los Estados se encuentran obligados a consultar a los pueblos indígenas antes de adoptar toda medida administrativa (como concesiones, lotizaciones o licitaciones) o legislativa (como proyectos, leyes, tratados, decretos, ordenanzas, etc.) y, en general, antes de todo tipo de medida, plan, programa o proyecto de “desarrollo o inversión” susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Así lo indican los arts. 6 y 15 del Convenio N° 169 de la OIT y los arts. 19 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), entre otras fuentes.
Frente a proyectos de “desarrollo o inversión”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sustentado, desde el Caso Pueblo Saramaka Vs. Surinam, que la consulta “debe realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación del proyecto o la medida propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones, de conformidad con los estándares internacionales pertinentes”[3]. En el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, la Corte IDH indicó que “los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa naturaleza”[4]. Tanto en ese caso como en el Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras, la Corte IDH indicó que la participación y consulta se debe garantizar “en todas la fases de planeación e implementación de un proyecto o medida que pueda afectar el territorio” de un pueblo indígena “u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo”[5].
En el Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras, la Corte IDH analizó cómo la legislación minera había implementado el derecho a la consulta en Honduras a la luz de lo desarrollado. La Corte IDH determinó que dicha legislación supeditaba la realización de la consulta únicamente a la “fase inmediatamente anterior a la autorización de la explotación minera”[6] y “carec[ía] de la precisión necesaria de los estándares analizados sobre el derecho a la consulta”[7]. Ello debido a que no indicaba referencia alguna a que la consulta debía realizarse “desde las primeras etapas del proyecto”[8]. Y, recientemente, la Corte IDH, en el Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, ha señalado expresamente que la consulta es una “garantía que se actualiza de manera previa a la ejecución de acciones que podrían afectar de manera relevante los intereses de los pueblos indígenas y tribales, tales como la etapas de exploración y explotación o extracción”[9].
El Estado debe de realizar los procesos de consulta
Corresponde a los Estados[10], y no las empresas o cualquier tercero, cumplir con su obligación de consultar a los pueblos indígenas. Tanto el Convenio N° 169 de la OIT como la DNUDPI no demandan la participación de las empresas o de terceros ajenos al Estado a cumplir con este derecho. No existe mención alguna a ellas. Esa obligación no puede ser subsumida o reemplazada por un acuerdo o autorización que hayan supuestamente dado los pueblos indígenas en el marco de otros procesos no consultivos.
De acuerdo a la CIDH, “la realización de los procesos de consulta es una responsabilidad del Estado, y no de otras partes, tales como la empresa que busca obtener la concesión o el contratado de inversión”[11]. También, el Relator de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (UNSRRIP por sus siglas en inglés) ha indicado que el “deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas interesados antes de realizar las actividades que los afecten, no es un deber que pueda eludirse delegándolo a una empresa privada u otra entidad”[12].
El consentimiento de los pueblos indígenas debe de ser obtenido por el Estado mediante procesos consultivos de los proyectos o actividades
Todos los organismos internacionales de protección señalan que el consentimiento de los pueblos indígenas debe de ser obtenido válidamente mediante procesos consultivos. Esa obligación no puede ser reemplazada ni se subsume ni limita a un acuerdo, contrato o autorización que hayan celebrado los pueblos con el Estado o cualquier tercero previamente.
Tal como refleja la Corte IDH en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, los Estados confunden los procesos de “socialización” y “entendimiento”, que realizan las empresas privadas o terceros con los pueblos indígenas sobre proyectos determinados, con los procesos de consulta que deben de ser realizados por los Estados. Esa es una confusión que arrastra el “Proyecto Letona”.
Al respecto, la Corte IDH, en el mencionado caso, ha señalado que “es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta.”[13]
La intromisión de las empresas o la delegación a terceros del cumplimiento de la consulta, atentaría contra el principio de buena fe, propio de todo proceso consultivo. Recordemos que la CIDH ha indicado que “los actores corporativos son, por definición, entidades no imparciales que buscan generar ganancias”[14]. Tal como ha señalado el UNSRRIP para el caso del proyecto hidroeléctrico El Diquis en Costa Rica, al momento de iniciarse la consulta ni el Estado ni los pueblos indígenas deben de tener por seguro que el proyecto necesariamente vaya a realizarse. Ello, dado que la decisión final de realizar o no el proyecto debe estar sujeta al resultado de la consulta obtenido mediante un diálogo intercultural de buena fe en el que se busque el consentimiento del pueblo en cuestión[15].
Invalidez de los contratos o autorizaciones o acuerdos no consultados ni consentidos por los pueblos indígenas
El art. 62 de la Constitución Política del Perú señala que los contratos serán válidos en tanto respeten las normas vigentes al tiempo de su celebración. De este modo, si un contrato fue aprobado en violación a una norma constitucional e internacional, tal como la obligación de consultar, no puede considerarse que dicho contrato sea válido. Por el contrario, gozará de un vicio de nulidad inherente que no debería surtir ningún efecto jurídico. He ahí la protección de la seguridad jurídica de los derechos de los pueblos.
En lo que se refiere a la protección de los territorios indígenas, el art. 17 del Convenio N° 169 de la OIT establece expresamente que deberá consultarse incluso en aquellos casos en los que se considere la capacidad de enajenar las tierras de los pueblos indígenas o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. Incluso, ese mismo artículo establece que los Estados tienen un especial deber de protección para con los pueblos indígenas, debiendo impedir que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
En síntesis
El “Proyecto Letona” no tiene basamento legal. Es abiertamente inconstitucional. En mi opinión, ni siquiera debería ser sometido a un proceso consultivo legislativo con los pueblos indígenas, en tanto dicho proyecto reduce, limita y vulnera los alcances de obligaciones constitucionales e internacionales que tiene el Estado.
( * ) Fuente de Imagen: Ministerio de Cultura
[1] TCP. EXP. N.° 03343-2007-PA/TC. LIMA. JAIME HANS BUSTAMANTE JOHNSON, párr. 31.
[2] TCP. EXP. N.° 06316-2008-PA/TC. LORETO. ASOCIACIÓN INTERÉTNICA DE DESARROLLO DE LA SELVA PERUANA (AIDESEP), párr. 19
[3] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, párr 133; Caso Pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 167 y Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras, párr. 160
[4] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 300.
[5] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 167; y Caso Comunidad Garífuna de Triunfo de la Cruz Vs. Honduras, párr. 160
[6] Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna Punta Piedra Vs. Honduras, párr. 222
[7] Ibídem
[8] Ibídem
[9] Corte IDH. Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam, párr. 207
[10] El Convenio 169 de la OIT usa el término “los gobiernos”. Sin embargo, son los Estados como sujetos de derecho internacional quienes tienen el deber de cumplir con las obligaciones contenidas en todo tratado ratificado en el que son Estado Parte.
[11] CIDH (2010). Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, párr. 291.
[12] ONU (2009). Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, párr. 54‐55, y 72. Citado en: CIDH (2010). Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, párr. 291 y nota de pie de página N° 689
[13] Corte IDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, párr. 187. Asimismo, véase: Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, párrs. 102, 129 y 131; e ONU (2009). Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, párr. 53 a 55.
[14] CIDH (2010). Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, párr.291.
[15] ONU (2011). Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas. Consejo de Derechos Humanos. Adición: La situación de los pueblos indígenas afectados por el proyecto hidroeléctrico El Diquis en Costa Rica. Consejo de Derechos Humanos. 18° periodo de sesiones. Tema 3 del programa provisional. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. A/HRC/18/35/Add.8, 11 de julio de 2011, párr.16
