El 26 de mayo de 2017, la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos emitió su primera sentencia sobre pueblos indígenas en el denominado caso African Commission on Human and People´s Rights V. Republic of Kenya (Application No. 006/2012)[1]. Al igual que diversos casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos o al Sistema Universal de Derechos Humanos, este refleja una situación de discriminación estructural e histórica de origen colonial que afecta a pueblos indígenas de todo el mundo y, a su vez, reafirma las obligaciones internacionales que tienen los Estados para con los pueblos en sus fronteras.
Inicialmente, el Centre for Minority Right Development junto al Minority Group International presentaron una communication ante la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos el 14 de noviembre de 2009 por una serie de violaciones a los derechos del pueblo Ogiek en Kenya. La comunicación se refería a la comunidad Ogiek del Bosque Mau, como un grupo étnico minoritario indígena (indigenous minority ethnic group), compuesto por aproximadamente 20,000 miembros, de los cuales 15,000 habitarían en el gran Complejo Forestal de Mau (the greater Mau Forest Complex) con alrededor de 400,000 hectáreas que abarcarían 7 distritos dentro del territorio de Kenya. En la solicitud, se indicó que existía una orden de desalojo del Servicio Forestal de Kenya (Kenya Forestry Servicie) de octubre de 2009, mediante la cual se requería que los Ogieks y otros pobladores del Bosque Mau (Mau Forest) dejen el área dentro de 30 días. Dada la situación de riesgo, el 23 de noviembre de 2009 la Comisión Africana emitió medidas provisionales requiriendo al Estado que suspenda la implementación del desalojo. Posteriormente, después de que se presentó el caso ante la Corte Africana en julio de 2012, esta Corte también otorgó medidas provisionales a favor de los Ogieks el 15 de marzo de 2013.
En el marco del proceso ante la Corte, el Estado alegó que la decisión de desalojo se fundaba en que el bosque constituía una zona de captación de agua reservada (a reserved water catchment zone) y que en todo caso, formaba parte de la tierra del gobierno de acuerdo a su derecho interno. Para los solicitantes, el Estado no tomaba en cuenta la importancia del Bosque Mau para la supervivencia de los Ogieks, quienes, además, no participaron en ningún proceso de toma de decisiones en torno al Bosque Mau. Los solicitantes también indicaron que los Ogieks habrían sufrido diversas medidas de desalojos desde el periodo colonial, las cuales continuaron después de la independencia del Estado de Kenya, por lo que consideraban que la decisión de desalojo de 2009 representaba una perpetuación de las injusticias históricas que han sufrido los Ogieks.
La relevancia del caso es fundamental por diversos motivos[2]. Si bien considero que toda la sentencia es importante en sí misma, este breve artículo busca destacar dos aspectos que, a mi parecer, son relevantes. El primero de ellos, sobre la titularidad de derechos indígenas; y el segundo, respecto al derecho a la tierra, territorio y recursos naturales de los pueblos indígenas. En esta primera parte, abordaré lo relacionado a la titularidad de derechos indígenas.
A lo largo del proceso, los peticionarios sostenían que los Ogieks constituirían “pueblos indígenas” (indigenous peoples) o poblaciones indígenas (indigenous population) – términos que son usados indistintamente a lo largo de la sentencia- debiendo reconocerles dicho estatus. En ese sentido, los solicitantes indicaron que los Ogieks han vivido en el Bosque Mau por generaciones desde tiempos inmemoriales y que sus formas de vida y supervivencia como comunidad cazadora y recolectora se encontraba intrínsecamente ligada al bosque que formarían parte de sus tierras ancestrales. Por su parte, el Estado argumentó inicialmente que los Ogieks no eran un grupo étnico distinto, sino que eran una mixtura de varias comunidades étnicas.
Posteriormente, el Estado indicó que, si bien los Ogieks constituirían “población indígena” en Kenya, los Ogieks “de ahora” son diferentes de aquellos de 1930 y 1990 dado que han transformado sus formas de vida con el tiempo, y se han adaptado a la vida moderna, viviendo actualmente como cualquier otro nacional de Kenya.
Dada esta controversia, la Corte Africana identificó que no existe una definición de pueblos indígenas en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y que tampoco existía una definición universalmente aceptada en otros instrumentos de derechos humanos. Si bien la Corte se refirió a los criterios establecidos en el Convenio N° 169 de la OIT, estableció sus propios factores para identificar a los colectivos indígenas a partir de los establecido por el Grupo de Trabajo de Poblaciones/Comunidades Indígenas de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y el Relator Especial para las Minorías de las Naciones Unidas.
En ese sentido, la Corte Africana desarrolló tres “factores” que consideró “relevantes” al momento de identificar a los sujetos que serían titulares de los derechos de los pueblos indígenas: (1) presencia de prioridad en el tiempo con respecto a la ocupación y uso de un territorio específico; (2) una voluntaria perpetuación de distinción cultural, la que podría incluir aspectos de lenguaje, organización social, religión y valores espirituales, modos de producción, derecho e instituciones; auto identificación así como reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades del Estado como una colectividad distinta; y (3) una experiencia de subyugación, marginación, desposesión, exclusión o discriminación, sea que tales condiciones persistan o no.
Considerando tales factores, la Corte identificó que los Ogieks tienen prioridad en el tiempo con respecto a la ocupación y uso del Bosque Mau. Al hacer dicha determinación, la Corte Africana observó que una característica propia del pueblo indígena es su fuerte conexión con la naturaleza, particularmente con las tierras que habitan y con el medio ambiente, por lo que su supervivencia dependía del acceso y uso de sus tierras tradicionales y sus recursos naturales. En ese sentido, los Ogieks, como comunidad cazadora-recolectora, han dependido por siglos del Bosque Mau como su hogar y como fuente de subsistencia.
La Corte también tomó en consideración que los Ogieks exhiben una voluntaria perpetuación de distinción cultural. Si bien los Ogieks estarían divididos, como forma de organización propia, en clanes por linajes patrilineales cada uno con su propio nombre y área propia de habitación, ellos mantendrían como colectivo en su conjunto su propio idioma – aunque hablado actualmente por unos pocos -, sus propias normas sociales y formas propias de subsistencia, las cuales los hacen distintivos frente a otras tribus vecinas. Incluso, los Ogieks mantienen interacción regular con tales tribus, como las tribus Maasai, Kipsigis y Nandi, quienes se identifican como vecinos y grupos distintos.
En el análisis de este factor, la Corte consideró que, si bien la preservación de la cultura es de particular importancia, también observó que actividades económicas de otros “grupos dominantes” y “programas de desarrollo a gran escala” han afectado a los colectivos indígenas. La Corte valoró la vulnerabilidad generada en los colectivos indígenas por las políticas deliberadas de exclusión, explotación, asimilación forzada, discriminación y otras formas de persecución, producto de las cuales algunos colectivos han perdido manifestaciones culturales y continuidad como un grupo distinto. En ese sentido, la Corte consideró que, pese a tales políticas, aunado a la presencia de terceros y órdenes de desalojo, los Ogieks aún mantienen propias formas de vida ligadas al Bosque Mau.
En este punto, el Estado indicó que los Ogieks habían “evolucionado” adoptando una cultura e identidad distinta al punto de perder su distintiva identidad cultural. No obstante, los cambios que pudieron haberse dado en la cultura de los Ogieks por los factores arriba mencionados, la Corte indicó que no se ha eliminado por completo su cultura. En ese sentido, la Corte fue enfática al señalar que el estancamiento o la existencia de una forma de vivir estática no es un elemento definitorio de cultura o distinción cultural. Para la Corte es natural que algunos aspectos de la cultura del colectivo indígena como ciertas formas de vestirse o símbolos grupales puedan cambiar con el tiempo. No obstante, los valores, en su mayoría la tradición invisible de los valores incrustados en la auto identificación, o mentalidad compartida, permanecen sin cambios.
Finalmente, la Corte consideró que los Ogieks han sufrido de continua subyugación y marginalización, y habrían sufrido por los desalojos de sus tierras ancestrales y la asimilación forzada. Incluso, la propia falta de reconocimiento de su Estado como tribu o indígenas reflejaría la persistente marginación que los Ogieks vendrían experimentando por décadas.
Por lo anterior, la Corte reconoció a los Ogieks como “indígenas” de Kenya con un estatus particular y que merece especial protección de su condición de vulnerabilidad. Así la Corte entendió los artículos de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos a la luz de su naturaleza colectiva y originaria.
Biografía
[1] La sentencia está disponible solo en inglés en este enlace: http://en.african-court.org/images/Cases/Judgment/Application%20006-2012%20-%20African%20Commission%20on%20Human%20and%20Peoples’%20Rights%20v.%20the%20Republic%20of%20Kenya..pdf
[2] MINORITY RIGHTS GROUP. Huge victory for Kenya´s Ogiek as African Court sets major precedent for indigenous people´s land rights. Press Releases. Date 26 may 2017. Disponible en: http://minorityrights.org/2017/05/26/huge-victory-kenyas-ogiek-african-court-sets-major-precedent-indigenous-peoples-land-rights/
