“Es apenas una pequeña gripe”, afirmaba Bolsonaro; “Lo tenemos bajo control” sentenciaba Trump.[1] Hoy, Brasil es el país latinoamericano con más fallecidos de Covid- 19 y Estados Unidos, el nuevo foco de la pandemia. El Covid-19 ha llegado a cambiar nuestras vidas y a quedarse como una variable más en la gestión de nuestros proyectos y disputas.[2]
Por tal motivo, al encontrarnos ante un escenario único en la historia reciente proponemos analizarlo desde una perspectiva jurídica, económica y técnica, con la finalidad que los operadores (contratistas y propietarios) tengan la información necesaria para tomar las decisiones más adecuadas, siendo una de las más importantes la decisión de arbitrar o no las controversias derivadas del impacto del Covid- 19.
ANTECEDENTES
La primera noticia que tuvimos del Covid-19 fue el 31 de diciembre del 2019 con los primeros casos procedentes de la ciudad de Wuhan (China).[3] Hasta ese momento el virus era desconocido, solo se sabía que pertenecía a la misma familia del Síndrome Respiratorio Agudo Grave (SARS).
A partir de allí, el Covid- 19 tuvo una expansión vertiginosa alrededor del mundo. A continuación, el recorrido del virus durante el mes de enero:
Por tal razón, el 30 de enero del 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el brote de Covid-19 como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) brindando varias recomendaciones, entre ellas que: “todos [los países] deben estar preparados para adoptar medidas de contención, como vigilancia activa, la detección temprana, el aislamiento y el manejo de casos, el seguimiento de contactos y la prevención de la propagación del 2019-nCoV.”[4]
No obstante, durante el mes de febrero el Covid- 19 siguió propagándose alrededor del mundo. A continuación, el recorrido del virus durante el mes de febrero e inicios de marzo:
Así, el 6 de marzo del 2020 se confirmó el primer caso importado de Covid- 19 en el Perú. Se trató de un hombre de veinticinco años, piloto de Latam Airlines que llegó de Europa, luego de viaje por vacaciones en España, Francia y República Checa.
Con el pasar de los días los casos siguieron aumentando, lo que llevó al gobierno a decretar dispositivos legales para mitigar esta crisis, los cuales afectaron a todos los sectores de la economía, entre ellos la construcción.
GESTIÓN DE RIESGO DE PROPAGACIÓN DEL COVID-19
El 11 de marzo del 2020, la OMS preocupada por los alarmantes niveles de propagación de la enfermedad, por su gravedad y por la inacción de varios Estados, categorizó al Covid- 19 como una pandemia.[5] Como consecuencia, el gobierno mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA declaró la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa días calendario y dictó medidas de prevención y control.[6]
De ese modo, se obligó a todos los centros laborales (entre ellos contratistas y propietarios) a adoptar medidas sanitarias para evitar la propagación del Covid- 19[7]. En términos técnicos, la norma buscó reducir la probabilidad de trasmisión del Covid- 19 y su impacto en los proyectos.
Con ello en mente, consideramos que la mejor alternativa para cumplir lo dispuesto por el gobierno es recurrir al capítulo sobre gestión del riesgo[8] de la Guía PMBOK del Project Management Institute (PMI). Este recomienda procesar el riesgo a través de los siguientes procesos: identificar, analizar (cuantitativa y/o cualitativamente), planificar e implementar la respuesta, y controlar.[9]
Así, el riesgo identificado es la propagación del Covid- 19[10]. Para su correcta gestión es necesario conocer las características y su comportamiento. La Resolución Ministerial N° 139-2020-MINSA del 30 de marzo del 2020 describe aspectos generales del virus:
Por su parte, la Alerta Epidemiológica Código AE-015-2020 del 13 de abril del 2020 describe las características de un caso sospechoso de Covid-19:
Con esta información el contratista está preparado para analizar el riesgo de propagación cualitativa y cuantitativamente (de ser el caso). Es decir, determinar la probabilidad de ocurrencia (baja, media y alta) y el impacto en el proyecto (bajo, medio alto).
Un factor para considerar es la densidad poblacional[11] del lugar donde se encuentra la obra, ya que, a más población por kilómetro cuadrado, mayor probabilidad de contagio. Si la obra está en una ciudad, la probabilidad de ocurrencia del riesgo será alta. En cambio, si la obra está fuera de la ciudad será media (o, por lo menos, más baja).
Otro factor es la cantidad de trabajadores que se encuentran dentro del grupo de riesgo. Imaginemos que el 40% del personal del proyecto se encuentra en este grupo, en caso se contagien la probabilidad de retorno a la obra será baja. Por lo que, el contratista no solo tendrá menos personal del planificado, sino que además deberá contratar a su reemplazo.[12]
Luego de analizar el riesgo, corresponde planificar la respuesta. El primer lugar, el contratista tiene que evaluar si evita o mitiga el riesgo de propagación del Covid- 19. La primera opción es la más gravosa pues implica no ejecutar la obra.
La mitigación es la opción menos gravosa y la más económicamente viable ya que, si bien el proyecto no se ejecutará al mismo ritmo, por lo menos no se detendrá. No obstante, el contratista debe ser consciente que esta alternativa implica asumir el riesgo de propagación, por lo que, conforme el Decreto Supremo N° 008-2020-SA debe adoptar medidas de prevención. La Confederación Nacional de la Construcción de España, entre otras instituciones[13] proponen las siguientes[14]:
A nivel nacional, el 8 de mayo del 2020 mediante Resolución Ministerial N° 087-2020-VIVIENDA, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento aprobó el “Protocolo Sanitario del Sector Vivienda, Construcción y Saneamiento para el inicio gradual e incremental de las actividades en la Reanudación de Actividades” mediante el cual se busca prevenir y controlar la propagación del Covid-19 en el personal que interviene en la ejecución de obras de construcción y las personas que por algún motivo ingresen al área en la que ésta se ejecuta.
Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias técnicas y económicas de la implementación de estas medidas?
- La productividad bajará ya que el distanciamiento impedirá ejecutar una actividad o partida con la misma cantidad de personas que la temporada previa a la pandemia. Probablemente el contratista tendrá que replantear el diagrama tiempo- camino (también conocido como espacio- tiempo)[15].
Así, el Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento indicó que las obras “[t]rabajarán a una capacidad menor al 50% para garantizar que el espacio entre las personas sea de un metro y medio como mínimo, y que no haya contacto entre las personas”[16]
Para cuantificar los improductivos, recomendamos utilizar el análisis de la milla medida. Según la Sociedad de Derecho de Construcción de Reino Unido este análisis “compara el nivel de productividad alcanzado en áreas o períodos de las obras impactadas por eventos de interrupción identificados con la productividad alcanzada en actividades idénticas o similares en áreas o períodos de las obras no afectadas por esos eventos de interrupción identificados. [17]”[18]
- Como consecuencia de la disminución de la fuerza de trabajo, el contratista tampoco podrá cumplir con el cronograma vigente, por lo que tendrá que modificarlo en base a la nueva realidad.
Para analizar los retrasos recomendamos utilizar la metodología Window Analysis. Según Marroquín, “[e]ste método es de observación y compara la línea base o cronograma planificado As- planned con el cronograma As- built o actualizado que refleja el progreso o avance del proyecto. Sin embargo este método analiza el proyecto en múltiples segmentos en vez de todo en su conjunto.”[19]
Opinamos que el Windows Analysis tendrá como inicio de la ventana la declaración de la Emergencia Sanitaria, la que debe ser contrastada con el cronograma vigente.
En segundo lugar, el contratista debe evaluar si transfiere o acepta el riesgo. Si no tiene experiencia en la planificación ni implementación de las medidas de mitigación antes descritas será necesario que contrate al personal, proveedor y/o subcontratista que realice dicha labor. Sin perjuicio de ello, frente al propietario, el contratista sigue siendo responsable de la gestión del riesgo de propagación en el contexto de la ejecución de sus obligaciones.
Lamentablemente, muchos contratistas no tuvieron el tiempo suficiente para realizar las actividades antes mencionadas, puesto que cuatro días después, el 15 de marzo del 2020, el gobierno emitió el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que declaró Estado de Emergencia[20] Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del Covid- 19 por el plazo de quince días. Asimismo, se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena) y limitó la actividad productiva, empresarial y gubernamental a los sectores vinculados al abastecimiento de alimentos, medicinas, servicios de agua, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, entre otros que brinden servicios y bienes esenciales.[21]
Posteriormente, mediante Decreto Supremo N° 051-2020-PCM del 27 de marzo del 2020, N° 064-2020-PCM del 10 de abril del 2020 y N° 075-2020-PCM del 25 de abril del 2020 y 083-2020-PCM del 10 de mayo del 2020, el Estado de Emergencia se amplió hasta el 24 de mayo del 2020.
1) Tratamiento jurídico de la pandemia
Ahora bien, ante estos eventos (la pandemia, la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia) que impactaron el proyecto ¿cuáles son los remedios jurídicos aplicables? A nivel local es pacífico afirmar que la fuerza mayor, conforme el artículo 1315 del Código Civil[22]. Es decir, el contratista no será responsable por el incumplimiento de sus obligaciones debido a que acaeció un evento extraordinario; imprevisible e irresistible.[23]
El laudo del expediente N° 014-2017/MARCPERÚ/ADM/MSCV del 6 de julio del 2017 define estos tres elementos en el siguiente sentido: “un evento extraordinario es aquél que sale de lo común, que no es corriente, normal o habitual. (…) el evento es imprevisible cuando los contratantes no tienen motivos atendibles para presumir que éste vaya a suceder. En consecuencia, dicha característica hace alusión a una situación totalmente ajena, que no depende de nadie, no pudiendo evitarse las consecuencias ni con la mayor previsión y diligencia por parte del deudor. (…) La irresistibilidad, (…) supone la imposibilidad de cumplimiento.”
Sin embargo, parece difusa la discusión cuando se intenta identificar el inicio de la fuerza mayor o si está compuesta por la suma de varios eventos o solo uno.
¿El Covid-19 y su reconocimiento como pandemia (por la OMS y el gobierno) constituye un evento de fuerza mayor? Consideramos que no puede establecerse una regla general para todos los casos. Sin embargo, resulta ilustrativo verificar su tratamiento a nivel de la jurisprudencia internacional.
El Tribunal de Apelaciones de Besançon el 8 de enero del 2014 (Francia), respecto la gripe H1N1 consideró que: “debe recordarse, por ley, que la fuerza mayor se refiere a un evento imprevisible, irresistible e insuperable que hace imposible el cumplimiento de una obligación. Este no es el caso de la pandemia de gripe H1N1, que fue ampliamente anunciada y esperada, incluso antes de la implementación de la regulación sanitaria detrás de la cual SARL ATN 25 [apelante] está tratando de esconderse”[24]
El 2015 el Tribunal de Arbitraje Deportivo (conocido como TAS), sobre las sanciones y el pronunciamiento de fondo por la renuncia de Marruecos a organizar la Copa Africana de Naciones debido a la proliferación del ébola en la región, indicó: “El panel consideró, en cuanto al fondo, que la RFMF [Real Federación Marroquí de Fútbol] no podía confiar en un caso de fuerza mayor ya que la epidemia de Ébola no hizo imposible organizar la CAN [Copa Africana de Naciones] en Marruecos. [25]”[26]
Por su parte, el Tribunal de Apelaciones de Basse- Terre (Francia) el 17 de diciembre del 2018, respecto la fiebre chikungunya señaló: «La epidemia de chikungunya no puede considerarse imprevisible o, sobre todo, inevitable, porque en todos los casos esta enfermedad puede mitigarse con analgésicos y generalmente es curable (ya que los reclamantes no sugirieron que tuvieran alguna vulnerabilidad médica en particular y que el hotel pudo para cumplir con sus servicios durante el período».[27]
Como se aprecia en los casos citados, los tribunales no consideran a las pandemias o epidemias como eventos de fuerza mayor porque no cumplen con alguno de sus tres requisitos (extraordinario, imprevisible e irresistible). En el caso del Covid- 19, opinamos que tampoco se subsume en el supuesto regulado en el artículo 1315 del Código Civil, ya que el contratista no deja de ejecutar sus obligaciones, todo lo contrario, tienen que ejecutar adicionales con la finalidad de evitar la propagación del virus, incurrir en sobrecostos (improductivos), etc.
Por lo tanto, si bien el Covid- 19 puede ser un evento extraordinario (una pandemia es un suceso anormal), no es imprevisible porque al 11 de marzo del 2020 ya se había registrado el primer caso importado de Covid-19 en el Perú. Asimismo, ya se conocía la tasa de contagio, entre otra información relevante del comportamiento del virus. El evento tampoco es irresistible porque no impide la ejecución de las obligaciones del contratista, en todo caso, las hace más onerosas.
2) Tratamiento jurídico del Estado de Emergencia
¿El Estado de Emergencia es un evento de fuerza mayor? Opinamos que sí porque es un acto procedente de la autoridad o en términos del derecho anglosajón, un “hecho del príncipe”, que cumple con los tres requisitos del artículo 1315 del Código Civil:
- Extraordinario porque no es una medida gubernamental ordinaria conforme el artículo 137 de la Constitución, ya que este régimen de excepción solo se justifica “en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.”
Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Lawless [TEDH- 1] del 1 de julio de 1961 confirma la excepcionalidad de este régimen manifestando que solo se justifica cuando se presenta “alguna emergencia pública que amenace la vida de la nación; (…) que afect[e] al conjunto de población y constituy[a] una amenaza la vida organizada de la comunidad sobre la que se fundamenta el Estado.”
En el presente caso, la pandemia es el evento que gatilla la decisión de decretar el Estado de Emergencia debido a que constituye una grave circunstancia que afecta la vida de la nación.
- Imprevisible considerando que cuatro días antes (Emergencia Sanitaria) el gobierno ordenó al contratista la implementación de medidas preventivas. Por lo que, no era esperable que días después le impidan realizarlas como consecuencia de las restricciones del Estado de Emergencia.
Asimismo, la imprevisibilidad de la decisión gubernamental generó que muchos proyectos no puedan gestionar la paralización (resguardo de la maquinaria, materiales, entre otros) o el cumpliendo de procedimientos contractuales (anotaciones en el cuaderno de obra del evento e impacto).
- Irresistible pues el Estado de Emergencia no permite la ejecución de las actividades vinculadas a la construcción ya que establece una serie de restricciones a determinadas actividades económicas e impide el libre tránsito, en tanto no está condicionado a la adquisición de bienes o servicios básicos.
De ese modo, el contratista a raíz del Estado de Emergencia se ve imposibilitado a ejecutar sus obligaciones desde el 15 de marzo del 2020 hasta el 24 de mayo del 2020.
3) Administración del evento de fuerza mayor
A efectos de determinar los pasos a seguir, el contratista y el propietario deben verificar si el contrato ha regulado una cláusula de fuerza mayor, así como la asignación de los riesgos. Si no lo han hecho, tendrán que recurrir al Código Civil[28].
En este último escenario, corresponde definir lo siguiente:
a)Permanencia de la imposibilidad:
El artículo 137 de la Constitución señala que el Estado de Emergencia se decreta por un plazo determinado, es decir, es temporal. En principio, este concluirá el 24 de mayo del 2020. Por lo tanto, el evento de fuerza mayor no es permanente.
¿Quién asume el riesgo por el retraso? El propietario, porque el retraso no es imputable al contratista, tal como establece el artículo 1316 del Código Civil: “Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure.”.[29]
Del mismo modo, el contratista tampoco “responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”, conforme el artículo 1317 del Código Civil. En otras palabras, las consecuencias económicas del retraso no son asumidas por el contratista porque no le es imputable.
b)Consecuencias del retraso:
Para ello es necesario determinar ante qué tipo de retraso nos encontramos:
De esa manera, el retraso generado por el evento de fuerza mayor es crítico, excusable pero no compensable. Por lo que, corresponde que el propietario le otorgue al contratista una ampliación de plazo, mas no los gastos incurridos, conforme la normativa civil.[30] Así, cada una de las partes asume sus propios impactos generados por el Estado de Emergencia.
En esa misma línea, la Práctica Internacional Recomendada N° 29R- 03 de la AACE señala: “Si el retraso de fuerza mayor está en la ruta crítica, el contratista recibe una extensión del tiempo del contrato pero no recibe compensación adicional por daños relacionados con el retraso, incluso si hay un retraso concurrente.[31]”[32]
A efectos de explicarnos mejor respecto el impacto en el plazo debido al Estado de Emergencia, a continuación, el siguiente ejemplo: un día anterior al Estado de Emergencia un contratista culminó la actividad “Excavación” pero se vio imposibilitado de iniciar la actividad “Cimientos”. Tomando en cuenta que ambas actividades tienen una relación principio- fin, la última no podrá ejecutarse hasta después de los setenta días que durará el Estado de Emergencia.
De ese modo, el cronograma de obra fue impactado conforme se aprecia a continuación:
c) Ejecución de las obligaciones físicas y jurídicamente posibles[33]: En estos escenarios excepcionales cobra relevancia la buena fe (artículo 1362 del Código Civil[34]) como directriz de la conducta de las partes[35], la cual se manifiesta a través de actos de colaboración (artículo 1338 del Código Civil[36]) y mitigación[37] (artículo 1327 del Código Civil[38]). A continuación, algunos de estos:
- En el lapso entre la declaración de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia es poco probable que el contratista haya tenido tiempo de gestionar el riesgo de propagación. ¡Es momento de hacerlo! Durante el periodo de la cuarentena tendrá que planificar la respuesta al riesgo. De ser el caso, implementar las medidas que las herramientas tecnológicas lo permitan.
- Asimismo, es necesario actualizar la data procesada con el impacto generado por el Estado de Emergencia. Para ello las partes deberán tomar en cuenta lo siguiente:
Si en el contrato se estableció un sistema de comunicaciones con soporte físico y formalista, es necesario a la brevedad conciliar uno alternativo (por ejemplo, virtual) y flexible. Resulta absurdo exigir el cumplimiento de formalismos (anotaciones en el cuaderno[39] de obra o envíos de cartas y/u oficios a los domicilios de cada parte) teniendo en cuenta las restricciones del Estado de Emergencia.
- En este periodo de crisis, ¿qué debe comunicar el contratista? A partir de una interpretación analógica del inciso 2 del artículo 1774 del Código Civil[40], deberá avisar inmediatamente al propietario de todo evento que comprometa la ejecución regular de la obra. Asimismo, las consecuencias (o potenciales consecuencias) en costo, plazo y calidad, las cuales deberán ser sustentadas jurídica, técnica y económicamente.[41]
Este “deber de comunicar” constituye una buena y necesaria práctica en estos escenarios de crisis. En la contratación internacional se le llama “alertas tempranas” y son reguladas en formatos estándares como los contratos NEC3, “mediante las cuales cualquiera las partes cuando identifique un problema que pueda afectar el costo, tiempo o en general, el desempeño del proyecto debe notificar a la otra, a efectos de que ambas, en conjunto, determinen la forma en que el riesgo advertido puede ser evitado o minimizado.”[42]
- Si bien es cierto que es posible ejecutar algunas obligaciones, no necesariamente podrán cumplirse dentro de los plazos contractuales debido a las restricciones logísticas propias del trabajo remoto. Asimismo, el contratista tendrá que ejecutar otras actividades que no han sido reguladas en el contrato, como las derivadas de la declaración de Emergencia Sanitaria.
En ambos casos, lo razonable será que las partes acuerden nuevos plazos o, en su defecto, apliquen el inciso 1 del artículo 1774[43] y 1148 del Código Civil[44], es decir, el contratista tendrá que cumplir sus obligaciones en los plazos exigidos por su naturaleza, las circunstancias del caso o el que se acostumbre.
d) Renegociación del contrato:
La mejor alternativa ante esta crisis es la renegociación del contrato a partir de un análisis realista del estado del proyecto, el cual tendrá que ser actualizado en todo momento, ya que existe incertidumbre sobre las medidas que adoptará el gobierno luego del Estado de Emergencia.
Las partes deben ser conscientes que la ejecución de la obra será mucho más costosa, ya que el contratista tendrá que replantear la forma como la abordará considerando la ejecución de adicionales, nuevos rendimientos, entre otras variables.
Por lo que, a través de la renegociación es necesario reestablecer el equilibrio económico financiero del contrato.[45] De lo contrario, las partes decretarán la “muerte segura” del proyecto, asegurarán futuras controversias y, sobre todo, incentivarán posiciones estratégicas y no colaborativas.
¿Qué temas deberán ser “puestos sobre la mesa”? La ejecución de prestaciones adicionales y su retribución; sobrecostos por improductivos; modificación del plazo contractual; reasignación de riesgos; regular o mejorar la cláusula de fuerza mayor, entre otros.
Sin perjuicio que estos temas tengan base legal, las negociaciones deben tener como principales protagonistas a técnicos y financieros, ya que la solución o remediación de la crisis pasa por superar la literalidad de los contratos.
En ese contexto, el método Harvard (o negociación integrativa) es una alternativa ordenada para negociar alineando los intereses de los operadores (contratista y propietario). “Este método es calificado de eficaz ya que a través de éste las partes logran obtener sus derechos y satisfacer sus intereses mediante un “ACUERDO”: un resultado mutuamente satisfactorio y con el compromiso de un cumplimiento espontáneo.”[46]
El Método Harvard tiene los siguientes puntos cardinales (principios) para su aplicación:
Los principios antes descritos son aplicables durante la re-negociación (“sobre la mesa”). No obstante, hay un quinto principio “bajo la mesa”: el BATNA (mejor alternativa a un acuerdo negociado). En otras palabras, el contratista, sin perjuicio de renegociar con su mejor voluntad, debe preparar paralelamente un plan “B”.
CONTROL DE DAÑOS POSTERIOR AL ESTADO DE EMERGENCIA
Al día siguiente que el gobierno permita las actividades constructivas, las partes tendrán que contrastar y actualizar lo trabajado en gabinete con lo encontrado en el campo. Con esta información podrán finiquitar la renegociación o adoptar alguna de las siguientes alternativas:
- Extinguir total o parcialmente las obligaciones por mutuo disenso[47], en concordancia con el artículo 1313 del Código Civil[48]. “El mutuo disenso debe efectuarse en la forma prescrita para el acto originalmente celebrado. Así se deriva de una interpretación extensiva de lo dispuesto por el artículo 1413 del Código Civil, según el cual las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.”[49]
- El propietario podrá resolver unilateralmente el contrato si perdió el interés en el proyecto, conforme el contrato o el artículo 1786 del Código Civil[50]. Como consecuencia, tendrá que indemnizar al contratista por los siguientes conceptos: los trabajos realizados; los trabajos realizados; gastos soportados; materiales preparados; y lo que hubiera podido ganar el contratista si la obra hubiera sido concluida.
- Si para el contratista la ejecución del proyecto se torna desproporcionadamente costosa, podrá invocar la excesiva onerosidad[51], de acuerdo con el artículo 1440 del Código Civil[52]. En vista de que, “la razón de ser de todo contrato es alcanzar el equilibrio entre los intereses de las partes, de tal manera que la ruptura de ese equilibrio determinará la necesidad de recuperarlo, bien sea a través de la vía normal de la revisión del contrato, bien a través de la vía más drástica de la resolución del mismo.”[53]
En caso las partes decidan continuar con el contrato, algunos asuntos a considerar son los siguientes:
Sin perjuicio que las partes adopten alguna de las alternativas antes expuestas, es posible que queden temas controvertidos. En estos casos, la parte disconforme estará habilitada para iniciar el procedimiento de resolución de controversias.
PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Antes de iniciar el procedimiento, recomendamos a la parte disconforme preparar lo siguiente:
- Una pericia que analice técnicamente la viabilidad del reclamo (costos y plazo). Consideramos que la pericia debe ser elaborada por un tercero con la finalidad de contrastarla con el análisis propio.
- Un análisis jurídico del reclamo que defina el sustento legal (sea el Código Civil o la Ley de Contrataciones del Estado), contractual (contrato bespoke o formato estándar tipo FIDIC o NEC3), y los medios probatorios que los sustenten.
Con esa base técnica y jurídica la parte disconforme se encuentra en condiciones de activar la cláusula de resolución de controversias. En caso disponga de un procedimiento pre arbitral (cláusulas multinivel o escalonadas)[54], este deberá ser cumplido con el objetivo de evitar discusiones acerca de la procedencia de la demanda.
Debido a que, un sector de la doctrina y jurisprudencia comprende este tipo de pactos “como un presupuesto procesal, entendido como un conjunto de requisitos que condiciona el derecho a obtener una resolución de fondo. De esa forma, el hecho de que las partes no negocien en forma previa no es impedimento para que se pueda iniciar un arbitraje, dentro del cual se examinarán, precisamente, los efectos del no cumplimiento del pacto de negociar, y en el que no podrá dictarse una resolución sobre el fondo del asunto mientras no se subsane el requisito esencial de negociación previa pero sí será posible, en opinión de algunos, la dictación de un laudo interlocutorio que resuelva precisamente la cuestión del incumplimiento del pacto de negociar.”[55]
En caso no se haya regulado un procedimiento pre arbitral o este se haya cumplido, la parte disconforme podrá recurrir a un “arbitraje ad hoc o institucional según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral.”, conforme la cláusula 7 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
En el segundo supuesto (arbitraje institucional), la parte disconforme presentará su solicitud arbitral al centro designado en el convenio arbitral. A nivel local, las partes suelen elegir el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC) y el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana (AmCham).
Ahora bien, como consecuencia del Estado de Emergencia, estos centros suspendieron los plazos otorgados en arbitrajes (incluyendo laudos y sus notificaciones). No obstante, continúan recibiendo solicitudes arbitrales vía correo electrónico. Nos parece razonable la suspensión de los plazos en la medida que los centros implementan la logística necesaria para administrar los arbitrajes virtualmente.
Sin embargo, sí tenemos reparos con la tramitación de nuevos procesos, ya que obligar a la contraparte a contestar en el actual contexto de crisis puede configurar la vulneración de los siguientes derechos:
- Igualdad de armas[56]: “excluye que una parte sea tratada de manera preferente frente a la otra, debiendo contar ambas partes con igualdad de oportunidades de alegación, prueba e impugnación.”[57]
- Defensa[58]: “garantiza que toda persona natural o jurídica, someta a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensión.”[59]
En efecto, para contestar la solicitud arbitral la contraparte tendrá que revisar información del proyecto, la cual no será accesible (o de difícil acceso) debido al Estado de Emergencia, por ejemplo, el cuaderno de obra (bitácora del proyecto), el cual es llenado por el contratista y propietario en la obra todos los días.
Además se debe tener en cuenta que las controversias del sector construcción tienen como base probatoria una gran cantidad de documentos técnicos (comunicaciones, expediente técnico, términos de referencia, base de licitación, consultas absueltas durante la licitación, Request for information, etc.) los cuales tienen que ser revisados y procesados por el equipo técnico, legal, comercial, peritos, entre otros; es decir, se requiere de un alto nivel de coordinación. En la actualidad, muchas entidades públicas (incluso algunos privados) no tienen los medios tecnológicos para realizar estas coordinaciones. Por lo tanto, se ven imposibilitados de estructurar adecuadamente su defensa.
¿Qué consecuencias generará obligar a la contraparte a contestar? Luego de la emisión del laudo, podrá cuestionar su validez a través de la demanda de anulación. Según el artículo 62 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje: “Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez (…) El recurso se revuelve declarando la validez o la nulidad del laudo.”
Las causales de anulación aplicable, conforme el Decreto Legislativo que norma el arbitraje, serán las siguientes:
- Literal b) del inciso 1 del artículo 63: “Que una de las partes no ha (…) podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.”
- La duodécima disposición complementaria: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional[60], se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.”
En consecuencia, considerando toda esta serie de variables y contingencias, recomendamos que la parte disconforme evalúe la conveniencia de iniciar un arbitraje y, en todo caso, busque una renegociación justa y equitativa de los asuntos pendientes de solucionar con la contraparte.
CONCLUSIÓN
La crisis generada por el Covid- 19 impacta todos los proyectos de infraestructura en el país, ya que a raíz de la pandemia el gobierno decretó una serie de dispositivos que vuelven más onerosa (Emergencia Sanitaria) e imposibilitan (Estado de Emergencia) la ejecución de las obras.
En ese contexto, los operadores (contratistas y propietarios) deben contar con la información adecuada para decidir la conveniencia o no de arbitrar las controversias derivadas del impacto del Covid- 19, a partir de un análisis jurídico, económico y técnico.
El Estado de Emergencia es un evento de fuerza mayor porque es extraordinario, imprevisible e irresistible, conforme el artículo 1315 del Código Civil. Por tal razón, el contratista no es responsable por la inejecución de las obligaciones en el lapso de la medida gubernamental.
Las partes del contrato de construcción deben adoptar las medidas necesarias para evitar el riesgo de propagación del Covid- 19, a partir de actos concretos: mitigación y colaboración.
Finalmente, la posibilidad de éxito de un reclamo por la vía arbitral dependerá del cumplimiento del procedimiento de la cláusula de solución de controversias y los fundamentos jurídicos, económicos y técnicos con los que cuenta la parte disconforme, los cuales deben ser debidamente acreditados.
[1] BBC News Mundo (2020) Coronavirus: “Es apenas una pequeña gripe” y otras 7 controvertidas frases de líderes mundiales durante la pandemia de Covid- 19. BBC Mundo. (disponible: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52186873)
[2] Salvo que se encuentre una vacuna o desarrollemos inmunidad colectiva de manera natural. Lamentablemente, ninguna de estas opciones es a corto plazo. Respecto la primera opción, según especialistas, a pesar de los esfuerzos sin precedentes a nivel mundial, crear una vacuna puede tardar al menos 12 a 18 meses. A este plazo se debe agregar la fabricación en masa de las vacunas, así como la vacunación a gran escala en todo el mundo. Otra contingencia para este escenario es el costo que tendrá la vacuna debido a la enorme demanda que se generará. ¿Todos los países estarán en condiciones de adquirir las necesarias para su población? Respecto la segunda opción, según especialistas falta al menos 2 años para crear una inmunidad natural. No obstante, ello tampoco asegura que una persona que ya superó el Covid- 19 no vuelva a contagiarse (Cfr. Gallager, J. (2020) Coronavirus: ¿cuándo terminará el brote y volverá todo a la normalidad? BBC Mundo. (disponible: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-51978887)
[3] Organización Mundial de la Salud (2020) Brote de enfermedad por coronavirus (Covid-19) (disponible: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019)
[4] Organización Mundial de la Salud (2020) Declaración sobre la segunda reunión del Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario Internacional (2005) acerca del brote del nuevo coronavirus (2019-nCoV) (disponible: https://www.who.int/es/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov))
[5] Organización Mundial de la Salud (OMS) COVID-19: cronología de la actuación de la OMS. (disponible: https://www.who.int/es/news-room/detail/08-04-2020-who-timeline—covid-19)
[6] Esta medida será prorrogada mediante el Decreto Supremo N° 020-2020-SA del 4 de junio del 2020 por noventa días calendarios adicionales, a partir del 10 de junio del 2020 hasta el 7 de septiembre del 2020.
[7] Inciso 2.1.5 Centros laborales del artículo 2.- “En todos los centros laborales públicos y privados se deben adoptar medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID- 19.”
[8] El riesgo es un evento o condición incierta que, si ocurre afecta negativa o positivamente al proyecto. Asimismo puede ser causado por una o más razones y, en ocasiones, genera más de un impacto. En ese sentido, cuando un riesgo ocurre afecta directamente a algunos de los objetivos del proyecto (plazo, costo, calidad, etc.) y la magnitud de esa afectación se denomina impacto del riesgo (Cfr. Rebollar, R., Lindón, I., Pérez, A. (2012) Identificación de causas de riesgo en la gestión de grandes proyectos de construcción en España. Dyna N° 87 (6), p. 690)
[9] De manera incipiente, la norma pública regula la gestión de riesgos en la Directiva N° 012-2017-OSCE/CD, “Gestión de Riesgos en la Planificación de la Ejecución de Obras”, Ley de Contrataciones del Estado (artículo 32.2) y su Reglamento (artículo 29.2, 138.3, 177, 187.1, 192.2 y 199.5).
[10] En obra pública, la gestión del riesgo recae en el contratista. Así, el artículo 187.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado indica: “La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable (…) de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las consultas que formule el contratista.”
[11] Justamente esa es la explicación del por qué California tiene menos muertos que Nueva York a pesar de que en California el virus se detectó cinco semanas antes. Según los expertos “[h]ay un caldo de cultivo especial para que prosperen los contagios en un lugar como Nueva York, único en todo el país. Se trata de la ciudad con mayor densidad de población de Estados Unidos (27000 persona por cada milla cuadrada – 2.6 kilómetros cuadrados-), seguida a buena distancia de San Francisco (unas 18.000), que es la mayor concentración de California. En Los Ángeles, a pesar de su gigantesca extensión, la densidad es de 7.000 habitantes por milla cuadrada (2,6 kilómetros cuadrados). Nueva York es además una de las mecas del turismo mundial y recibe a más de 65 millones de visitantes al año. En Los Ángeles aterrizan 50 millones de turistas al año, pero no se quedan solo en la ciudad.” (Ximénez, P. (2020) ¿Por qué el coronavirus no está afectando igual a California y a Nueva York? El País. (disponible: https://elpais.com/sociedad/2020-04-01/por-que-el-coronavirus-no-esta-afectando-igual-a-california-y-a-nueva-york.html)
[12] Este asunto es sumamente contingente desde la perspectiva laboral, pues a largo plazo influirá en la selección del personal del proyecto. Es decir, el contratista tendrá menos incentivos para contratar a aquellos que se encuentren dentro del grupo de riesgo debido al impacto potencial al proyecto.
[13] Cfr. Confederación Nacional de la Construcción (2020) Guía de Actuación en materia preventiva por causa del Covid- 19 en las obras de construcción, p. 7- 11. (disponible: http://www.lineaprevencion.com/uploads/archivo/applications/ARCH5e8ef9f98a370.pdf)
[14] Adicionalmente, la OMS ha preparado una serie de materiales que recomiendan medidas específicas ante esta crisis: Organización Mundial de la Salud (2020) Covid- 19: Materiales de comunicación. (disponible: https://www.paho.org/es/covid-19-materiales-comunicacion)
[15] Este le permite identificar “todas las actividades a lo largo del emplazamiento de construcción en un solo dibujo. Los vínculos entre la localización y el tiempo permiten una comprensión más rápida y más profunda del plan de construcción. Además, la pendiente de la línea de tareas indica la velocidad o tasa de productividad del equipo al realizar el trabajo en campo.” (Artieda, T. (2012) (Trabajo final de grado) Estudio de los métodos de representación de diagramas espacio tiempo en obras lineales. Cantabria: Universidad de Cantabria, p. 10)
[16] Redacción Gestión (2020) MVCS: Sector construcción trabajará a una capacidad menor al 50% tras la cuarentena. Gestión (disponible: https://gestion.pe/economia/coronavirus-peru-mvcs-sector-construccion-trabajara-a-una-capacidad-menor-al-50-tras-la-cuarentena-nndc-noticia/)
[17] Traducción libre de: “This compares the level of productivity achieved in areas or periods of the works impacted by identified disruption events with productivity achieved on identical or like activities in areas or periods of the works no impacted by those identified disruption events.”
[18] Sociedad de Derecho de la Construcción (2017) Protocolo de disrupción y retrasos. Segunda edición.
[19] Marroquín, D. (2010) (Tesis) Aplicabilidad de los métodos de análisis de retrasos en los proyectos de construcción nacionales. Universidad de Piura, p. 29.
[20] Artículo 137 de la Constitución: “El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
- Estado de Emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendido en el inciso 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.”
[21] De acuerdo con el artículo 1, 2 y 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.
[22] “Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”
A nivel comparado también se regula la fuerza mayor. Así, el artículo 955 del Código Civil y Comercial de la Nación argentina señala: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación sin responsabilidad.”
Por su parte, el artículo 30 del Código Civil ecuatoriano indica: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
Asimismo, el artículo 45 del Código Civil chileno refiere: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
En esa misma línea, el artículo 2111 del Código Federal Civil mexicano regula: “Nadie está obligado al caso fortuito sino ha dado causa contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone.”
[23] La cláusula 19.1 del Libro Rojo de FIDIC (1999) define a la fuerza mayor como “un suceso o circunstancial excepcional: (a) que escapa del control de una Parte; (b) que dicha Parte no pudiera haberlo previsto razonablemente antes de firmar el Contrato; (c) que, una vez surgido, dicha Parte no pudiera haberlo evitado o resuelto razonablemente; y (d) que no es sustancialmente atribuible a la otra Parte.”
Por su parte, el inciso (1) del artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010 señala: “El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.”
[24] Traducción libre de: “it ought to be reminded, in law, that force majeure refers to an unforeseeable, irresistible and insurmountable event rendering the performance of an obligation impossible. This is not the case of the H1N1 flu pandemic, which was widely announced and expected, even before the implementation of the health regulation behind which SARL ATN 25 [appellant] is attempting to hide”
[25] Traducción libre de: “La Formation a estimé, sur le fond, que la FRMF ne pouvait pas se prévaloir d’un cas de force majeure dans la mesure où l’épidémie Ebola ne rendait pas impossible l’organisation de la CAN au Maroc.”
[26] Tribunal Arbitral du Sport (2016) L’appel de la Federation Royale Marocaine de Football est en grande partie admis par le Tribunal Arbitral du Sport (TAS). Communication aux medias. (disponible: https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/Communique_medias_3920__FINAL__fr.pdf)
[27] Traducción libre de: “the epidemic of chikungunya cannot be considered unforeseeable or, especially, unavoidable because in all cases this disease can be mitigated with analgesics and is generally curable, (as the claimants did not suggest that they had any particular medical vulnerability and as the hotel was able to fulfill its services during the period”
[28] El artículo 1354 del Código Civil regula la libertad de configuración el cual indica que: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.” Por lo que, la primera fuente en materia contractual siempre será el contrato, en tanto el Código Civil regula normas supletorias, es decir, en defecto de la voluntad de las partes.
[29] En esa misma línea, el inciso (2) del artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010 señala: “Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un periodo de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato.”
[30] No obstante, si el contrato se rige por la norma pública sí será compensable, de acuerdo con el artículo 199 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado indica: “199.4. Solo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, da lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forma parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista.”
Por otra parte, la subcláusula 19.4 del Libro Rojo de FIDIC (1999) indica: “Si el Contratista no puede cumplir con cualquiera de sus obligaciones contractuales debido a una Fuerza Mayor que ha sido notificada según la Subcláusula 19.2 [Notificación de Fuerza Mayor], y sufre retraso o incurre en Costes como consecuencia de dicha Fuerza Mayor, el Contratista tendrá derecho, de acuerdo con la Subcláusula 20.1 [Reclamaciones del Contratista] a: (…) (b) si el suceso o circunstancia es de naturaleza descrita en los apartados (i) a (iv) de la Subcláusula 19.1 [Definición de Fuerza Mayor], y en el caso de los apartados (ii) a (iv), ocurre en el País, al pago de cualquiera de dichos Costes.”
[31] Traducción libre de: “If the force majeure delay is on the critical path, the contractor is granted an extension of contract time but does not receive additional compensation for delay related damages even if there is a concurrent delay.”
[32] AACE (2011) International Recommended Practice N° 29R- 03. Forensic Schedule Analysis, p. 99.
[33] “Artículo 1403.- (…) La prestación en que consista la obligación y el bien que es objeto de ella debe ser posibles.”
[34] “Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”
[35] En los contratos NEC3 se recoge la regulación del Código Civil en la subcláusula 10.1: “El Empleador, el Contratista, el Gerente de Proyecto y el Supervisor actuarán como se indica en este Contrato y con un espíritu de confianza y cooperación.” Traducción libre de: “The Employer, the Contractor, the Project Manager and the Supervisor shall act as stated in this Contract and in a spirit trust and cooperation.”
[36] “Artículo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.”
[37] En la cláusula 19.3 del Libro Rojo de FIDIC (1999) se le denomina “Deber de minimizar el retraso” e indica: “Cada Parte deberá poner de su parte en todo momento todos los esfuerzos razonables para minimizar cualquier retraso en el cumplimiento del Contrato como consecuencia de Fuerza Mayor. Cada Parte deberá notificar a la otra cuando la Fuerza Mayor deje de afectarle.”
[38] “Artículo 1327.- El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.”
[39] Por ejemplo, como requisito formal para la solicitud de ampliación de plazo el artículo 198 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado indica: “(…) el contratista, por intermedio de su residente anota en el cuaderno de obra, el inicio y el final de las circunstancias que a su criterio determinen ampliación de plazo y de ser el caso, el detalle del riesgo no previsto, señalando su efecto y los hitos afectados o no cumplidos.” Ahora bien, dicha exigencia formal en este escenario de crisis no resulta exigible porque contraviene el principio de eficacia y eficiencia regulado en el inciso f) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado: “(…) las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos.”
Asimismo, porque el Organismo Supervisor de las Contrataciones mediante Comunicado N° 005-2020-OSCE del 25 de marzo del 2020 señaló que el Estado de Emergencia es un evento de “fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado.”
[40] “Artículo 1774.- El contratista está obligado: (…) 2. A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.”
[41] Más allá de la buena fe, en el proceso los árbitros valoran la actuación diligente del contratista durante la ejecución de la obra. Definitivamente, guardar un “cómodo” silencio ante la ocurrencia de impactos es una conducta ajena a dicho estándar. ¿Cuándo surge el problema? Cuando el contratista recién saca a la luz los sobrecostos de los impactos en el arbitraje. Sin perjuicio que tenga el derecho, el “cómodo” silencio puede restarles credibilidad frente a los árbitros.
[42] Medina, J. (2019) El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC: ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades? Ius Et Veritas N° 58, p. 117.
[43] “Artículo 1774.- El contratista está obligado: 1. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbre.”
[44] “Artículo 1148.- El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados, o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso.”
[45] En la norma pública, esta obligación se deriva del inciso i del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado: “i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.”
[46] Galdós, C. (2000) Negociación. Derecho & Sociedad N° 14, p. 34.
[47] Compartimos la posición de Morales quien descarta que el mutuo disenso sea un contrato modificatorio, resolutorio o revocatorio. Para el referido autor, el mutuo disenso es “un contrato extintivo del celebrado originalmente con eficacia retroactiva y, por eso, es una manifestación de la autonomía privada en cuanto poder abstracto de crear, modificar y extinguir normas jurídicas. Por ello, se inserta perfectamente en la definición de contrato, pero en su modalidad de disolución contractual” (Morales, R. (2012) Los modos de extinción de las obligaciones distintos al cumplimiento. De las obligaciones en General: Coloquio de iusprivatistas de Roma y América, cuarta reunión de trabajo. Lima: Fondo Editorial PUCP, p. 274)
[48] “Artículo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.”
[49] Osterling, F. (2007) Las obligaciones. Octava edición. Lima: Grijley, p. 230.
[50] “Artículo 1786.- El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecución de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida.”
[51] Dependiendo del país (tributario del civil law) en el que nos encontremos aplicaremos fórmulas similares a las reguladas en el artículo 1195 del Código Civil francés (teoría de la imprevisión), 1467 del Código Civil italiano (excesiva onerosidad) y 313 del BGB (alteración de la base del negocio).
[52] “Artículo 1440.- En contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitada el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.”
[53] Ídem.
[54] Por ejemplo, la cláusula 20 del Libro Rojo de FIDIC (1999) regula una cláusula escalonada: (i) reclamación del contratista al ingeniero; (ii) decisión de la Mesa de Resolución de Conflictos (llamada también Dispute Board); y, (iii) arbitraje.
[55] Figueroa, J. (2017) El uso de las cláusulas escalonadas de solución alternativa de conflictos en los contratos de construcción: utilidad, problemas y soluciones. Derecho de Construcción: análisis dogmático y práctico. Chile: Universidad de los Andes, p. 55.
[56] Este derecho tiene como base legal del inciso 2 del artículo 34 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje y señala: “El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.” Asimismo, el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley.”
[57] Cremades, B. (2006) El arbitraje en la doctrina española. Lima Arbitration N° 1, p. 202.
[58] De acuerdo con el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución: “Son principios de la función jurisdiccional: (…) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.”
[59] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 03997-2005-PC/TC.
[60] “Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
- Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.”
