Introducción
La regulación de las sociedades comerciales tiene como herramienta y complemento al Gobierno Corporativo (corporate governance). Este, se presenta como un mecanismo idóneo para reducir los problemas de agencia o también llamados riesgos de oportunismo, mediante la implementación de prácticas de gestión para mejorar la administración de la empresa. Así, el Gobierno Corporativo es el conjunto de normas autorregulatorias de gestión y control que se implementan en una organización para mitigar los riesgos de agencia entre los accionistas y su administración; entre accionistas mayoritarios y los minoritarios; y entre la sociedad y sus grupos de interés. En este último, se incluyen aquellos costes de la empresa y los terceros que poseen vínculo con su actividad económica, como son la comunidad.
También las prácticas de buen gobierno corporativo persiguen alcanzar una conducta empresarial que beneficie al medio social en el cual se desarrolla la actividad económica. En este contexto, el presente artículo argumenta la importancia de establecer la relación entre dichas prácticas de buen gobierno con la protección al medio ambiente, como forma de contar con empresas más rentables financieramente y, también, más eficientes en lo social. En otras palabras, promover la rentabilidad económica a costa de crear un menor daño al medio ambiente.
Marco contextual de la protección del medio ambiente y su relación con el gobierno corporativo
Según la Organización Meteorológica Mundial “han aumentado las probabilidades que durante los próximos cinco años la temperatura media anual del planeta aumente en más de 1,5° C por sobre los niveles preindustriales y esto significará mayores fenómenos meteorológicos extremos de diversa índole”[1]. Una de las causas de esta crisis es la contaminación producida por las actividades económicas. Por ello, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en el desarrollo de la Agenda 2030 ha emitido los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y metas medibles, con la finalidad de incentivar la protección del ambiente y de las personas (healthy environment). La protección a estos derechos fundamentales y la buena administración de la naturaleza encuentra su fundamento en el principio de la equidad intergeneracional (intergenerational equity). De acuerdo con Majumdar, tal equidad se refiere a que las generaciones actuales deben mantener los recursos naturales en fideicomiso para beneficio de las generaciones futuras (2015, p. 28)[2].
En este sentido, Viegas y Azebedo afirman que el cuidado del medioambiente es parte fundamental de la buena gobernanza corporativa para la sostenibilidad y el desarrollo de la empresa[3]. De este modo, se promueve un compromiso económico y respetuoso con el medio ambiente por parte de las empresas. Este compromiso debe asegurar o garantizar de que el medio ambiente no sufrirá daños o, de ocurrir, serán lo menos perjudiciales para el ecosistema ambiental. De esta forma, en este contexto hablamos de la importancia de asumir compromisos para atenuar los daños ocasionados por el cambio climático. Entonces, esta garantía significa que, la administración de las empresas debe adoptar medidas que garanticen un medioambiente más saludable para todas las personas y los ecosistemas alrededor suyo[4]. Esto se debe a que las variaciones climáticas y la contaminación pueden perjudicar la labor empresarial y, con el consiguiente riesgo a la sostenibilidad de su negocio a largo plazo.
En este sentido, el derecho corporativo debe asumir un papel facilitador en la reducción de riesgos externos que son aversos a la actividad empresarial. Si, como señalan Armour et al., que el objetivo del derecho corporativo es la promoción del bienestar de los accionistas, administradores, acreedores y trabajadores, como también el de la comunidad local y el entorno natural donde se desarrolla la actividad (2016, p. 206)[5], también debemos considerar que, también, se debe incluir la necesidad de procurar bienestar en el cuidado del medio ambiente. Por ende, los directorios y las gerencias deben involucrarse en la búsqueda del bienestar medioambiental como parte de sus normas de buen gobierno. Ello, porque el gobierno corporativo comprende el conjunto de normas y reglas que protegen tanto a las partes directamente interesadas como a las partes adversas y acreedores del riesgo moral[6].
La preocupación por el cuidado del medioambiente se puede manifestar, también, en la implementación voluntaria de normas o conductas internas adoptadas por las empresas, de forma voluntaria (soft-law) o normas de autorregulación[7]. Al respecto, Nieto señala que, de los tipos de autorregulación, la de tipo regulada (selft regulation) es una estrategia regulatoria factible para un nuevo modelo de intervencionismo público[8]. Ello, porque si bien se trata de una autorregulación desarrollada por los propios sujetos privados para hacer frente de la mejor manera posible el cumplimiento de sus obligaciones de calidad empresarial, debe existir la supervisión y el control por parte de los organismos públicos (regulación).
Como ejemplo podemos señalar la figura de la Sociedad de Beneficio e Interés Colectivo (BIC) recientemente implementada en el marco de la Ley 31072, y su reglamento D.S. 004-2021-PRODUCE[9]. La efectividad de su uso requiere de un compromiso estatutario de la empresa que decide asumir la auto exigencia estatutaria del cuidado del medioambiente y cuenta con la supervisión del Estado para acreditar el cumplimiento de su compromiso medioambiental.
Experiencias como la sociedad BIC nos muestran que las propias empresas pueden incorporar programas, principios, normativas y actuaciones internas para asegurar un mejor rendimiento financiero y, también, un rendimiento no financiero. Así creemos que ello se puede lograr a través del fomento de prácticas autorregulatorias integrales junto con el apoyo del Estado a través de la promulgación de normas de incentivo o la realización de actos de supervisión.
La garantía ambiental como mecanismo de buen gobierno corporativo
Consideramos que los compromisos de las empresas a favor del cuidado del medio ambiente y la reducción de los riesgos asociados al cambio climático pueden ser susceptibles de incorporarse como una práctica de gobierno corporativo, a través de la autorregulación. Esta propuesta se materializa en la implementación de dos estrategias o políticas de gobernanza: 1) la divulgación de información sobre la actuación empresarial frente a crisis ambientales; y 2) la implementación de una política de prevención y/o gestión de riesgos ambientales.
Así, en primer lugar, creemos que un mejor manejo y control de los riesgos ambientales por contaminación, por ejemplo, los derrames líquidos de hidrocarburos, debe partir de la iniciativa de la empresa que, de forma autorregulada, debe contar con una adecuada implementación de una política de gobierno que prevenga la contaminación ambiental y promueva el cumplimiento de la legislación ambiental. En segundo lugar, las empresas deben contar con prácticas corporativas dirigidas a una supervisión efectiva de su operatividad para prevenir la contaminación en los ecosistemas alrededor de su centro de operaciones o explotación. En tercer lugar, consideramos que los integrantes de los directorios deben conocer sobre la importancia de proteger el medioambiente e involucrarse por la implementación de mecanismos de gestión ambiental adecuados a la organización.
En cuarto lugar, resaltamos la importancia de que los directorios hagan un seguimiento de las medidas adoptadas en la organización para mitigar los riesgos asociados a la contaminación. Este seguimiento a sus decisiones también incluye la verificación de que, ante casos de siniestros o incidentes, la empresa contará con adecuados protocolos que controlen o mitiguen el impacto en el medioambiente. De esta manera, las empresas contribuirán con el desarrollo de los derechos humanos de tercera generación y mejorarán las condiciones de vida de la población aledaña a su zona de operación.
En síntesis
La relación entre la protección ambiental y el buen gobierno corporativo es de codependencia. La protección al medioambiente debe ser una manifestación directa y propia del gobierno corporativo, en la medida que busca lograr la eficiencia. Para conseguirlo, la incorporación de la garantía ambiental en todas las actividades empresariales requiere de la adopción de la técnica autorregulatoria acompañada del apoyo legal del Estado. De esta manera, la incorporación de la garantía ambiental asegura el mayor rendimiento financiero de las empresas y las economías, contribuyendo con la generación de mayor bienestar y calidad de ambiente en la comunidad en general.
[1]Organización Meteorológica Mundial (2021). Comunicados de Prensa. https://public.wmo.int/es/media/comunicados-de-prensa/nuevaspredicciones-clim%C3%A1ticasindican-unamayor-probabilidad-de-que-en.
[2] Majumdar, A. (20). The Fiduciary Responsibility of Directors to Preserve Intergenerational Equity [La Responsabilidad Fiduciaria de los Directores para Preservar la Equidad Intergeneracional]. https://ssrn.com/abstract=3070905.
[3] Viegas y Azebedo (2018). Gobernanza corporativa: El camino hacia una estrategia de sostenibilidad.
[4] Durán, G. (2006). Los objetivos del milenio: el papel de las empresas en américa latina para garantizar
la sostenibilidad del medioambiente. http://altea.daea.ua.es/ochorem/comunicaciones/MESA2COM/Duran.pdf.
[5] Armour, J., Hansmann, H., y Kraakman, R. (2016). Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo ¿Qué es el Derecho Corporativo? Ius Et Veritas, (53), 182-2012.
[6] McCahery, J., y Vermeulen, E. (2006). Corporate Governance and Innovation – Venture Capital, Joint Ventures, and Family Businesses. ECGI – Law Working Paper No. 65/2006. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.894785.
[7] Según Omarova, esta no es sinónimo de desregulación, sino que implica la ordenación privada de actividades económicas en atención a la regulación gubernamental (2010, p. 698).
[8] Nieto, A. (2008). Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa. Polit. Crim, (5), 1-18. http: www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf.
[9] De acuerdo con Hundskopf, las Sociedades BIC son el “propósito de beneficio social o medioambiental” de toda empresa que se materializa en su incorporación en el pacto social y en el estatuto (2019, p. 29). Hundskopf, O. (2019). La LGS y la transición de las sociedades tradicionales al nuevo modelo de las empresas B en Derecho Comercial. Temas societarios. Tomo XVIII, Fondo Editorial de la Universidad de Lima.