Arbitraje Internacional: Las nuevas Reglas de la International Chamber of Commerce

I. Introducción

El arbitraje como método alternativo de solución de controversias se ha ido adaptando a la realidad, la cual se encuentra en constante movimiento y cambio, y a los constantes desafíos que se han ido originando dentro del desarrollo de cada arbitraje. Por esta razón, la International Chamber of Commerce (ICC por sus siglas en inglés) ha modificado sus Reglas ante los cambios sociales y prácticos que ha considerado relevantes.

Cabe destacar que, la pandemia originada por el COVID-19 y el confinamiento obligatorio que se impuso sobre casi todo el mundo ha acelerado la incorporación de la tecnología a los arbitrajes. Si bien la tecnología es cada vez más utilizada en los arbitrajes, la ICC ha oficializado su presencia en los arbitrajes a su cargo a través de sus Reglas.

En ese sentido, los cambios a las Reglas de la ICC han entrado en vigencia desde el 1 de enero de 2021, modificaciones que no se limitan a la inclusión de la tecnología, sino también a la incorporación de precedentes relevantes originados en la práctica arbitral a nivel mundial; y directrices o reglas emitidas por otras instituciones arbitrales. En consecuencia, el presente artículo tiene por finalidad explicar el trasfondo de algunos de los cambios realizados por la ICC a su Reglamento.

II. ¿Cuáles son los «nuevos cambios» introducidos en las Reglas de la ICC?

A continuación, detallaremos todos los “nuevos cambios” a las Reglas de la ICC, como veremos alguno de ellos ya ocurrían en la práctica. Además, ahondaremos aquellos que tuvieron su origen en algunos casos que en su momento representaron un desafío para el Tribunal Arbitral a su cargo.

II.1. Optimización de la Tecnología

Es claro que el mundo de ahora implica utilizar las herramientas tecnológicas que están a nuestro alcance y, de hecho, la ICC no ha sido ajena a estas. Así, con el paso de los años se ha ido utilizando en algunos casos arbitrales el uso de las videoconferencias para las audiencias. No obstante, con el confinamiento implementado en distintos países a raíz de la pandemia por el COVID-19, ha llevado a adaptarnos a las nuevas formas de comunicación a distancia.

Bajo dicho contexto, la ICC ha incorporado en los artículos 25; 26.2; 4.4 y 6.3 de las Reglas el uso de tecnología, donde expresamente recoge lo siguiente:

Las audiencias arbitrales, pueden realizarse de manera virtual. El Tribunal ahora está facultado a convocar a las partes a audiencias virtuales, no siendo ello una causal de anulación de laudo.

Los escritos se presentarán ahora de manera virtual, salvo solicitud expresa de una de las partes de recibir algún escrito de manera física.

Esta discrecionalidad o facultad para que el Tribunal Arbitral cite a audiencias virtuales a las partes no es algo nuevo. De hecho, tuvo su origen en que, en anteriores casos, el Tribunal Arbitral citaba a audiencia virtual porque, por ejemplo, estaban en distintos países y, por cuestiones de eficiencia, era mucho mejor llevar a cabo una audiencia en esta modalidad.

Sin embargo, sucedía que una de las partes podría no estar conforme con esta decisión y la podían impugnar alegando que las audiencias debían ser presenciales, pues en las Reglas de la ICC se indicaba que “Las partes podrán comparecer en persona o a través de representantes debidamente autorizados. Además, podrán contar con la asistencia de asesores”[1]. Así, quien no estaba de acuerdo con la audiencia virtual, se acogía en este artículo de las Reglas de la ICC para alegar que se le habría vulnerado el derecho a un debido proceso.

Un caso relacionado es aquel sucedido en Austria en julio de 2020, donde la Corte Suprema de Austria emitió una sentencia que analizó si la realización de las audiencias virtuales puede vulnerar el derecho a un debido proceso. Esta Sentencia se dio porque los demandados en un arbitraje con sede en Viena y administrado por el Centro Internacional de Arbitraje de Viena (VIAC por sus siglas en inglés) habían impugnado al Tribunal Arbitral su decisión de llevar a cabo una audiencia probatoria a distancia por videoconferencia. Luego de que el VIAC rechazó la impugnación, el caso pasó a la Corte Suprema de Austria. Esta Corte sostuvo que las impugnaciones de alguna de las partes basadas en alegaciones de irregularidad procesal solo pueden prosperar, según la ley austriaca, si la conducción de los procedimientos por parte del tribunal resultará en violaciones procesales graves o en desventajas permanentes y significativas para una parte.

De esta forma, la Corte Suprema determinó que la celebración de una audiencia remota contra la objeción de una de las partes no cumple con este alto umbral. Específicamente, confirmó que las audiencias remotas, generalmente, están permitidas bajo la ley de arbitraje austríaca, que el Tribunal Arbitral disfruta de una amplia discreción en cuanto a la organización y conducción de los procedimientos, y que las supuestas deficiencias de las audiencias remotas no existen (o, en todo caso, pueden remediarse). En ese sentido, la Corte Suprema rechazó la impugnación de los Demandados^[2].

II.2. Arbitrajes por Tratados de Inversión

Los arbitrajes internacionales que se rigen bajo las reglas de la ICC, muchas veces tienen como partes a un inversionista y a un Estado. Como consecuencia de esto, frecuentemente los Estados prefieren designar a un árbitro reconocido de su misma nacionalidad, que a uno extranjero.

Esto bajo el entendido de que es más probable que un árbitro, por ejemplo, de nacionalidad peruana, sienta más empatía por su país, en comparación a un árbitro extranjero. Esta premisa fue recogida por la ICC, dónde en sus reglas dispuso en el artículo 13.6 que “siempre que el acuerdo de arbitraje en el que se basa el arbitraje surja de un tratado, y a menos que las partes acuerden lo contrario, ningún árbitro tendrá la misma nacionalidad que cualquiera de las partes del arbitraje”[3]. Como se puede apreciar las partes pueden pactar en contrario de esta novedad en las Reglas de la ICC.

El motivo detrás de esta disposición es evitar los conflictos de intereses que, eventualmente, pueda surgir entre el árbitro y las partes y, también, lograr mayor eficiencia en el proceso arbitral. Estos dos puntos claves se materializan en cuanto a la garantía de tener un proceso transparente en el que las posibilidades de recusar al árbitro, y en consecuencia, alargar el desarrollo del arbitraje por una recusación controversial, se disminuyan para poder de esa forma resolver los conflictos con mayor rapidez.

Por otra parte, un segundo cambio importante relacionado a los arbitrajes derivados de tratados, es la eliminación de la figura del árbitro de emergencia dispuesta en el artículo 29.6.C de las Reglas de la ICC que establecía lo siguiente: “Las disposiciones sobre el árbitro de emergencia no se aplicarán si: (…) c) Las partes han convenido en otro procedimiento pre-arbitral que contemple la adopción de medidas conservadoras, provisionales o similares.”[4] Ahora, se ha eliminado esa oración y se ha cambiado por lo siguiente: “Las disposiciones sobre el árbitro de emergencia no se aplicarán si: (…) c) el acuerdo de arbitraje en el que se basa la solicitud proviene de un tratado”[5].

Antes de abordar esta modificación consideramos importante definir brevemente al arbitraje de emergencia. Este consiste en la designación de un árbitro, previo a la constitución del Tribunal Arbitral, para que ordene la adopción de medidas provisionales con carácter de urgencia en aras de proteger a alguna de las partes de un riesgo inconmensurable. Sucede, pues, que en algunos casos, se necesita una respuesta inmediata para detener el daño que se viene causando, el cual podría ser irreparable. Dicho de otro modo, esperar hasta la constitución del Tribunal Arbitral puede resultar un riesgo muy grande para una de las partes, con lo cual se abre la posibilidad de recurrir a un árbitro, que no esté en el Tribunal Arbitral, para mitigar ese riesgo[6].

Conceptualmente, la figura del arbitraje de emergencia es ambiciosa y garantista del interés de las partes a tutelarse en el proceso arbitral. De hecho, esta figura ha funcionado muy bien en los arbitrajes comerciales a diferencia de los arbitrajes de inversiones. ¿Cuál es el motivo? La facilidad de implementación de estas medidas en un arbitraje comercial, mientras que en un arbitraje por Tratado es sumamente compleja esta implementación.

Es así como consideramos que esta decisión es un cambio basado meramente en lo político y practico, ya que obtener una medida cautelar contra un Estado es casi improbable no solo por la soberanía que ostenta cada Estado, sino también porque durante el tiempo que esta figura podía ser utilizada en los arbitrajes de inversión, casi nunca fue aplicada y menos aun exitosamente. Además, es importante considerar que, los plazos manejados por el árbitro de urgencias, fuera del Tribunal Arbitral, no pueden ser ajustados a los plazos que necesitan los Estados para ejercer su derecho de defensa frente a estos árbitros y, asimismo, para ejecutar la medida que se ordene.

II.3. Deber de revelación de acuerdos de financiamiento

En las nuevas reglas de la ICC se ha modificado el artículo 11.7 y se ha incorporado el deber de revelación de los acuerdos de financiamiento. Este deber implica que la parte que está siendo financiada por un tercero, ajeno al arbitraje, lo comunique al Tribunal Arbitral, Secretaria y la otra parte para ponerlos en conocimiento de la existencia e identidad de dicho financiamiento.

El objetivo de esta nueva disposición, que ha sido materia de discusión en distintos eventos de arbitraje, es evitar un conflicto de interés y que no se vea afectada la independencia e imparcialidad de los miembros del Tribunal Arbitral.

De hecho, la ICC con esta modificación ha recogido lo que la International Bar Association (IBA por sus siglas en inglés) recomendó en sus Directrices sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional del año 2014. Específicamente en la norma general 7 de la mencionada directiva se dispuso lo siguiente: “Cada parte deberá́ informar al árbitro, al Tribunal Arbitral, a las demás partes y a la institución arbitral o a cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) sobre cualquier relación directa o indirecta que hubiere entre el árbitro y la parte (o cualquier otra sociedad del mismo grupo de sociedades o un individuo con una relación de control sobre la parte en el arbitraje), o entre el árbitro y cualquier persona o entidad con un interés económico directo en, o un deber de indemnizar a una parte por, el laudo que se emita en el arbitraje. Cada parte informará a iniciativa propia lo antes posible”.

II.4. Consolidación de Arbitrajes

Las nuevas reglas de arbitraje de la ICC establecen la posibilidad de que la Corte de Arbitraje consolide dos o más arbitrajes, a pedido de una de las partes, que provengan de varios acuerdos arbitrales con distintas partes. Estos cambios los encontramos en los artículos 10.b y 10.c respectivamente, del nuevo Reglamento.

Además de ello, se prevé la posibilidad de consolidar los arbitrajes aun cuando las pretensiones no provengan del mismo acuerdo/convenio arbitral, pero sean entre las mismas partes, las controversias estén relacionadas y que la Corte de arbitraje encuentre que el convenio arbitral es compatible.

Estas nuevas reglas están en concordancia con las disposiciones sobre consolidación establecidas en la London Court of International Arbitration^[7] (LCIA por sus siglas en inglés).

II.5. La Corte de Arbitraje podrá nombrar el Tribunal Arbitral completo

Si bien es cierto, las partes al momento de suscribir el acuerdo arbitral pueden prever la manera de designar a los árbitros, las nuevas reglas de arbitraje de la ICC disponen que es posible que, bajo casos excepcionales, la Corte de Arbitraje designe a todo el Tribunal Arbitral con el objetivo de no afectar la validez del futuro laudo arbitral. Este cambio lo encontramos en el artículo 12.9 de las Reglas de la ICC.

Un antecedente a este cambio lo encontramos en el caso PT Ventures v. Vidatel, donde el Tribunal Superior de las Islas Vírgenes Británicas (BVI) dictaminó que la ICC estaba en lo correcto al nombrar a los cinco árbitros porque la cláusula de arbitraje violó el principio de ley francesa de égalité y el “principio Dutco”^[8].

II.6. Laudos Adicionales

Las partes pueden solicitar la emisión de un laudo adicional a fin de que los árbitros resuelvan aquello que omitieron. Es decir, en caso los árbitros hayan emitido un laudo arbitral omitiendo pronunciarse sobre algún punto controvertido (laudo infra petita), las partes podrían solicitar un laudo adicional para que emita una opinión al respecto. Esta nueva disposición la encontramos en el artículo 36 numerales 3 y 4 del nuevo Reglamento.

Cabe resaltar que en las anteriores reglas de la ICC solo era permitido solicitar la corrección e interpretación del laudo arbitral. En ese sentido, si los árbitros omitían un pronunciamiento en el laudo sobre un punto controvertido, la parte interesada debía iniciar un nuevo arbitraje. No obstante, si la lex arbitri permitía que existiera un laudo adicional al final, esto era aplicado.

II.7. Mediación en el arbitraje

Los árbitros deben alentar a las partes a que resuelvan sus controversias mediante negociación u otro método de resolución amistosa de disputas, por ejemplo la mediación regida por el Reglamento de Mediación de la ICC. Este cambio lo encontramos en el artículo 4 literales “h” e “i” del Apéndice IV del nuevo Reglamento.

En las reglas anteriores de la ICC, los árbitros debían informar a las partes de las opciones para solucionar sus disputas de manera amistosa, ahora los árbitros deben alentar a que las partes resuelvan de esta manera sus controversias.

II.8. Incorporación de partes adicionales al arbitraje

Ahora es posible incorporar partes adicionales al arbitraje incluso luego de haberse constituido el Tribunal Arbitral. Esto puede realizarse debido al acuerdo entre las partes o por decisión del Tribunal Arbitral. Este cambio lo encontramos en el artículo 7 numerales 1 y 5 del nuevo Reglamento.

II.9. Poder de los árbitros para excluir al abogado de parte

Con el objetivo de evitar un conflicto de interés, el Tribunal Arbitral tiene el poder de excluir al abogado de parte del arbitraje o excluirlo solo en algunas actuaciones del arbitraje. Así como esta medida, el Tribunal Arbitral podrá tomar cualquier otra decisión que surja como consecuencia del cambio de representación de una de las partes a fin de evitar un conflicto de interés. Este cambio lo encontramos en el artículo 17 numerales 1 y 2 de las nuevas reglas.

Un precedente relevante lo encontramos en el caso Hrvatska Elektroprivreda, d.d. v. la República de Eslovenia, en donde el Tribunal Arbitral separó del arbitraje a uno de los abogados del demandado. La razón para llegar a esa decisión fue que este se adhirió al proceso arbitral después que fuera constituido el Tribunal Arbitral y a solo diez días de la audiencia final. Asimismo, su introducción no era fortuito, pues el abogado tenía una relación profesional con el presidente del Tribunal Arbitral, ya que ambos eran miembros de la misma Corte de Justicia de Inglaterra.

Es así que para tomar la decisión de separar al abogado del arbitraje, el Tribunal Arbitral se apoyó en el principio de inmutabilidad del Tribunal, mediante el cual se plantea que las partes no pueden introducir nuevos abogados a su defensa que lleven a poner en duda la legitimidad del Tribunal Arbitral ya constituido[9].

Ahora bien, consideramos que esta facultad que tienen los miembros del Tribunal Arbitral debe ser utilizada con mucha cautela y siempre que sea evidente que una de las partes ha cambiado de abogado en el proceso arbitral con el objetivo de recusar a uno de los árbitros por la existencia de un conflicto de interés.

De lo contrario, si se tomara una decisión precipitada y poco motivada, dependiendo de la lex arbitri, de excluir al abogado de parte podría ser una posible causal de anulación del laudo por infringir el acuerdo entre las partes, su derecho de defensa y derecho al debido proceso.

II.10. Modificación en la cuantía de Arbitrajes Acelerados

La cuantía para llevar a cabo los arbitrajes acelerados en las anteriores Reglas de la ICC era de US$ 2’000,000.00. Sin embargo, con las nuevas Reglas de la ICC, es posible solicitar arbitraje acelerado que tengan una cuantía de US$ 3’000,000.00. Este cambio lo encontramos en el numeral 1 del Apéndice de las nuevas Reglas.

II.11. Reclamaciones por la Administración de los procesos Arbitrales

De existir controversias sobre o relacionadas a la administración del proceso arbitral por parte de la Corte de Arbitraje de la ICC se regirá por la ley francesa y será resuelto por el Tribunal Judicial de París, en Francia, el mismo que tendrá jurisdicción exclusiva.

Con esta disposición se impide que las partes demanden a la Corte de Arbitraje en otras jurisdicciones distintas al Tribunal Judicial de París, lo cual permite que la Corte de Arbitraje se defienda en una sola jurisdicción. Este cambio lo encontramos en el artículo 43 de las nuevas Reglas de la ICC.

Resulta interesante este apartado, pues protege a la Administración de la ICC de posibles amenazas de la parte perdedora del arbitraje de demandarla en diferentes jurisdicciones. Ello solo traería un debilitamiento institucional del ICC y, también, la necesidad de aumentar los costos para la defensa de las posibles demandas.

Cabe decir que esta introducción no es nueva, pues recientemente la LCIA ha introducido en el artículo 31.3, el otorgamiento de jurisdicción exclusiva a los Tribunales de Inglaterra y Gales para que sean ellos los que se encarguen de decidir todas las controversias que surjan de arbitrajes administrados por la LCIA.

III. Conclusión

En base a todo lo expuesto, consideramos que no pudo haber mejor momento para el cambio de estas nuevas reglas por el dinamismo del arbitraje y el contexto actual en el que estamos. De hecho, estas reglas resultan beneficiosas en pro de mejorar la eficiencia, transparencia, conflicto de intereses y celeridad que giran en torno al arbitraje.

Sin más, esperamos que este breve resumen de las reglas del ICC así como el trasfondo de alguna de ellas, ayuden a comprender la razón detrás de estos cambios y en su oportunidad sean acogidas a nivel local para que podamos tener mayor eficiencia y herramientas en el arbitraje.

Bibliografía:

[1] “The parties may appear in person or through duly authorized representatives. In addition, they may be assisted by advisers”.

^[2] http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/10/24/in-a-first-worldwide-austrian-supreme-court-confirms-arbitral-tribunals-power-to-hold-remote-hearings-over-one-partys-objection-and-rejects-due-process-concerns/

[3] “Whenever the arbitration agreement upon which the arbitration is based arises from a treaty, and unless the parties agree otherwise, no arbitrator shall have the same nationality of any party to the arbitration.”

[4] “The Emergency Arbitrator Provisions shall not apply if: (…) c) The parties have agreed to another pre-arbitral procedure that provides for the granting of conservatory, interim or similar measures.”

[5] “The Emergency Arbitrator Provisions shall not apply if: (…) c) the arbitration agreement upon which the application is based arises from a treaty.”

[6] Para mayor información:

http://hnmcp.law.harvard.edu/wp-content/uploads/2012/02/Kyongwha-Chung-Winnerpdf.pdf