Es de público conocimiento que el Ejecutivo ha estado emitiendo Decretos de Urgencia a diestra y siniestra. Algunos acertados, otros, como en este caso, muy cuestionables.
Así, el 24 de enero de 2020 se publicó en El Peruano, el Decreto de Urgencia N° 20-2020 (en adelante, DU), el cual modifica el Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, DLA), añadiendo disposiciones cuando el Estado es parte de un arbitraje.
A continuación, nuestras observaciones:
El DU parte de erradas premisas:
El DU, como factor negativo, refiere que la normativa vigente “ha sido diseñada bajo un modelo que rige el ámbito privado”. Asimismo, indica que busca “fortalecer la institución del arbitraje y evitar la proliferación de casos en los que las malas prácticas resten eficacia al arbitraje y causen graves perjuicios al Estado.”
No obstante, lo que realmente pretende el DU es “judicializar” el arbitraje, sucumbiendo al facilismo y dejando de lado las verdaderas razones por las cuales el Estado no tiene buenos resultados en los arbitrajes, siendo alguna de ellas:
- La deficiente etapa de planificación de las obras (por ejemplo, expedientes técnicos plagados de errores, asignación irracional de riesgos en los contratos, etc.).
- Inexistente administración contractual. Los funcionarios no tienen incentivos para gestionar eficientemente el proyecto ya que su mayor preocupación está en librarse de cualquier responsabilidad administrativa frente alguna contingencia durante la ejecución de la obra. ¿Cuántos funcionarios arbitrariamente no aprueban ampliaciones de plazo o adicionales a pesar de ser conscientes de su necesidad? Muchos, ya que prefieren que sea un tribunal arbitral el que les ordene hacerlo.
- Incapacidad de la defensa pública, ya sea por sobrecarga procesal o porque no están capacitados técnica, ni jurídicamente en aspectos vinculados a la construcción. En ese contexto, consideramos que en vez de gastar recursos en más burocracia (léase la nueva procuraduría especializada en arbitraje) debería tercerizarse la defensa del Estado en casos complejos y de gran envergadura.
Por otro lado, los delitos vinculados a la corrupción, como cualquier otro delito, se reducen con una mayor capacidad de detección y una sanción que disuada a los agentes del mercado[1], y no “judicializando” el arbitraje.
Exigencia de una carta fianza obligatoria como contracautela por el valor igual o mayor de la garantía de fiel cumplimiento:
Artículo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial.
- (…)
En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.
La contracautela tiene como finalidad garantizar los daños que puedan generarse a la persona afectada con la medida cautelar. No obstante, establecerlo como regla aplicable a todos los casos es inconstitucional porque:
- Constituye una barrera irrazonable para el ejercicio de la tutela cautelar (manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva). ¿Qué ocurre cuando la medida cautelar solicitada no genera ningún daño al demandado? ¿Sería razonable que se imponga contracautela al demandante? Opinamos que no.
- El árbitro, analizando los hechos del caso, es quien está facultado (función jurisdiccional[2]) para determinar en qué escenarios corresponde solicitar contracautela al demandante. El DU resta injustificadamente dicha facultad constitucional.
- De la lectura del DU no se explica qué derecho fundamental busca optimizar a partir del detrimento del derecho a la tutela cautelar de los demandantes. No existe ningún análisis de proporcionalidad ni mucho menos evidencia técnica que justifique la modificación impuesta por el DU.
En consecuencia, opinamos que los tribunales arbitrales deben ejercer control difuso[3] inaplicando dicho extremo del DU por ser inconstitucional. De ese modo, solo se solicitará contracautela cuando del análisis del caso así lo consideren.
Caducidad de derechos de las partes en caso se declare el abandono de la controversia por segunda vez:
Artículo 50 – A.- Abandono.
En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral.
La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho.
¿Qué hechos se encuentran dentro del supuesto “acto que impulse el proceso”? ¿Se refiere a la falta de pronunciamiento de las partes o del tribunal arbitral o ambos? ¿Un correo electrónico dirigido al secretario arbitral bastaría para que se considere que hubo impulso o es necesario un escrito indicando el interés de seguir con la controversia? ¿Y si las partes no realizan ninguna actuación porque se encuentran en un proceso de negociación para resolver la controversia y este dura más cuatro meses?
Como se aprecia, dicha norma es imprecisa, genera más dudas que certezas y puede ir incluso en contra del interés de las partes, ya que válidamente luego de cuatro meses de negociaciones, estas pueden decidir continuar con el arbitraje ¿Resultaría eficiente comenzar un nuevo arbitraje en ese escenario? Opinamos que no.
Por otro lado, resulta innecesaria la regulación del DU en tanto el DLA ya regula el supuesto de inactividad de las partes en el artículo 46[4] y en el inciso c) del artículo 60[5].
Al respecto, Conde señala que: “(i) el artículo 46 de la Ley de Arbitraje que establece que, en caso una de las partes no comparezca a una audiencia, no presente pruebas o deje de ejercer sus derechos, el Tribunal Arbitral puede continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas que tenga a su disposición, y (ii) el artículo 60 de la Ley de Arbitraje según el cual el Tribunal Arbitral puede terminar las actuaciones cuando compruebe su continuación resulta innecesaria o imposible. Es decir, la propia Ley de Arbitraje establece consecuencias ante la inactividad de las partes, las cuales deben ser tomadas en cuenta por el Tribunal Arbitral.”[6]
La anulación de laudo como pretexto para sustituir o recursar al árbitro:
Artículo 65.- Consecuencias de la anulación.
- Anulado el laudo, se procede de la siguiente manera:
(…)
- (…)
En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del/la árbitro/a que designó, siguiendo las mismas reglas que determinaron su designación; o, en su caso, solicitar la recusación del árbitro u árbitros que emitieron el laudo anulado. En dicho supuesto se habilita el plazo para plantear recusación sin admitir norma o pacto en contrario.
¿Cuál es la consecuencia de sustituir o recursar al árbitro? Traer uno nuevo para que revise toda la información del proceso (las controversias vinculadas a la construcción suelen tener ingentes cantidades de información) resulta ineficiente, y finalmente, lo único que provocará será el retraso de la resolución de la controversia. Esto, a todas luces, sería distinto si se mantienen los mismos árbitros, los cuales solo tendrían que ceñirse a lo indicado por la sentencia de anulación.
Con la regulación del DU se resta una de las ventajas del arbitraje: la celeridad. Más aun cuando algunas entidades tienen por política recusar a los árbitros ante cualquier pronunciamiento desfavorable aludiendo afectaciones inexistentes. Incluso, recusando a su propio árbitro, con el único objetivo de dilatar el proceso.
Externalidades negativas del DU:
El DLA sigue un modelo internacionalmente aceptado, la Ley Modelo UNCITRAL, la cual recoge la mejor práctica y experiencia arbitral. Lamentablemente, el DU es un retroceso no solo técnico (involución normativa) sino también económico, en tanto estas modificaciones “afectan la percepción de los inversionistas que buscan marcos jurídicos consolidados y estables, en particular, el respeto a los medios de solución de controversias elegidos por las partes, que constituyen una garantía para sus inversiones.”[7] En ese contexto, nos preguntamos: ¿el DU habrá pasado por un análisis de calidad regulatoria? Por todo lo expuesto, consideramos que no.
Conclusiones:
El mercado peruano atraviesa una preocupante desaceleración económica en los últimos años[8]. Por lo que, el Estado debe estar enfocado en permitir vías ágiles para la solución de controversias, sobre todo aquellas vinculadas a los proyectos de infraestructura. Por lo tanto, no es momento para sobre regular una de las disposiciones más atractivas con las que cuenta el privado para invertir en el país.
Referencias:
Fuente de la imagen (*):https://ius360.com/wp-content/uploads/2017/12/arbitraje-comunicaciones-con-los-arbitros-y-con-los-testigos-y-peritos.jpg
[1] Para mayor abundamiento: García, L., y Ruiz, M. (25 de febrero del 2018) Una aproximación a la criminalidad desde la economía. En: Parthenon.pe (Disponible: https://www.parthenon.pe/publico/una-aproximacion-a-la-criminalidad-desde-la-economia/)
[2] Artículo 139 de la Constitución: “(…) No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.”
[3] Artículo 138 de la Constitución: “(…) En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”
[4] Artículo 46 del DLA: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando sin alegar causa suficiente a criterio del tribunal arbitral:
- El demandante no presente su demanda en plazo, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión.
- El demandado no presente su contestación en plazo, el tribunal arbitral continuará las actuaciones, sin que esa omisión se considere como una aceptación de las alegaciones del demandante.
- Una de las partes no comparezca a una audiencia, no presente pruebas o deje de ejercer sus derechos en cualquier momento, el tribunal arbitral podrá continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas que tenga a su disposición.”
[5] Artículo 60 del DLA: “(…) 2. El tribunal arbitral también ordenará la terminación de las actuaciones:
(…)
- Cuando el tribunal arbitral compruebe que la continuación de las actuaciones resulta innecesaria o imposible.”
[6] Conde, A. (2020) Principales modificaciones a la Ley de Arbitraje (DU 20-2020): arbitrajes donde el Estado peruano es parte. En: Justicia en un Click. Boletín N° 10. (Disponible: https://bakerxchange.com/cv/5ba3d2cfdfda6c72e17d0c91eba8dc1b05ccf00f/p=7511696)
[7] AMCHAM (25 de enero del 2020) Decreto de Urgencia afectaría percepción de inversionistas sobre arbitraje en el Perú. Lima. (Disponible: https://amcham.org.pe/nota-de-prensa/decreto-de-urgencia-afectaria-percepcion-de-inversionistas-sobre-arbitraje-en-el-peru/)
[8] Según la Ministra de Economía y Finanzas, María Antonieta Alva, al cierre del 2019 la economía creció 2.2%. (De la Vega, M. (1 de enero del 2020) Economía peruana logra 21 años de crecimiento continuo al cierre del 2019. En: Andina. (Disponible: https://andina.pe/agencia/noticia-economia-peruana-logra-21-anos-crecimiento-continuo-al-cierre-del-2019-780027.aspx)
