Muchas veces cuando hacemos referencia al fuero arbitral y judicial tenemos la impresión de que hablamos de dos dimensiones distintas, como si existiese una “muralla china” entre un fuero y otro. Sin embargo, consideramos que ello no es así ya que ambos ejercen función jurisdiccional y constituyen procesos[1].
Mediante el presente artículo propondremos un punto de encuentro entre ambos fueros: el precedente judicial.
- Concepto e importancia del precedente judicial
El precedente judicial es una regla proveniente de una decisión judicial que tiene efectos jurídicos hacia el futuro. Este es emitido por una corte vértice, es decir, por la máxima instancia. De ese modo, el precedente judicial condiciona la actuación de: (i) los órganos jurisdiccionales (de igual o inferior rango) respecto sus futuras decisiones; y (ii) los ciudadanos porque establece una regla para sus futuras controversias.
Cabe precisar que, no toda la decisión judicial constituye el precedente sino solo la ratio decidendi (razón para decidir). “Por su puesto, los jueces pueden (…) dejar caer obiter dicta (pronunciamientos “a propósito”), en el curso de sus enjuiciamientos, sobre puntos del derecho que no sean directamente relevantes al caso ante ellos. Estos dicta pueden ser de gran ayuda para los tribunales subsiguientes, (…) pero nunca vinculantes.”[2]
Ahora bien, ¿cuál es la razón de ser del precedente? La optimización de los principios, valores y derechos constitucionales de todos aquellos sujetos que recurren a instancias jurisdiccionales para resolver sus controversias. A continuación, algunos de ellos:
a. Predictibilidad: “(…) es la posibilidad de que el ciudadano pueda prever cómo el juez de un caso futuro va a decidir un caso similar. La idea es que, si podemos prever lo que van a hacer los jueces, de un lado, se forma una garantía más para el ciudadano, por otro lado, tiene la ventaja de reducir el número de litigios, porque si yo conozco previamente cómo el juez va a decidir, puede ser que no empiece el litigio.”[3]
En efecto, la existencia del precedente judicial tiene una incidencia directa en la disminución de la carga procesal ya que constituye un mensaje al mercado[4]. Si una corte vértice determina que frente a hechos “X” la ratio decidendi es “Y”, los agentes económicos tendrán pleno conocimiento de que cuando ellos se encuentren frente un caso similar obtendrán el mismo resultado. Si cuentan con un precedente judicial favorable iniciarán el proceso, de lo contrario, no lo harán.
b. Coherencia del ordenamiento jurídico: “Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica entre las normas que lo conforman. Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico.”[5]
De ese modo, el precedente judicial contribuye a reducir la producción de fallos contradictorios en vista que establece lineamientos vinculantes a las cortes de igual y de menor jerarquía respecto la interpretación de las normas.
c. Derecho a la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley: Los órganos jurisdiccionales deben observar el marco legal de cada situación en concreto, sin variar los criterios utilizados para supuestos similares,[6] en vista que una aplicación distinta genera una situación de desigualdad.
Por ejemplo, en arbitrajes con el Estado se discute si durante la ejecución contractual es aplicable la Ley de Procedimiento Administrativo General. Al respecto, hay laudos que aplican la citada norma[7] y otros que no[8]. Es decir, no hay un mismo trato al justiciable respecto la aplicación de una misma ley.
- ¿Vincula el precedente judicial a los tribunales arbitrales?
La regulación respecto el carácter vinculante del precedente judicial la encontramos en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el cual indica: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación (…) de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. (…)” (Énfasis agregado)
Un lector atento podría señalar que el citado artículo refiere (a partir de una interpretación literal) que los sujetos vinculados son los “Magistrados de todas las instancias judiciales” y no los árbitros. Al respecto, no compartimos dicho punto de vista en base a los siguientes fundamentos:
a. Principio de unidad de la jurisdicción: La doctrina tradicional circunscribía la función jurisdiccional a la ejercida por los jueces y tribunales judiciales. Sin embargo, en la actualidad esta función también es ejercida por otros fueros, como el arbitral, conforme el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución.[9]
De ese modo, el fuero judicial y arbitral forman una sola unidad. Ambos deben garantizar la protección de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, sin que ello implique desconocer las particularidades de cada fuero. Por ejemplo, el arbitraje es confidencial y flexible. No obstante, estas particularidades no pueden entenderse como una justificación para que exista un estándar distinto de protección entre un justiciable que recurre a la vía judicial o arbitral.
En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente N° 6167-2005-PHC/TC afirma que: “(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, (…). En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (Énfasis agregado)
En consecuencia, el fuero arbitral también debe garantizar la predictibilidad, la coherencia del ordenamiento jurídico y la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley. Sin embargo, de la lectura del Decreto Legislativo que norma el arbitraje (lex arbitri) no encontramos ningún dispositivo que garantice su protección, por lo que es necesario recurrir al precedente judicial.
b. Principio de eficacia integradora de la Constitución: Frente al artículo 22 de la LOPJ tenemos dos posibilidades: (i) interpretarlo literalmente y solo considerar a los “Magistrados de todas las instancias judiciales” como los sujetos vinculados por el precedente; o (ii) interpretarlo de tal modo que la “norma resultado” proteja los valores, principios y derechos del justiciable.
A nuestro juicio, la segunda opción es la aplicable debido a que se encuentra en concordancia el principio de eficacia integradora de la Constitución, ya que ante varias interpretaciones posibles de una norma subconstitucional (artículo 22 de la LOPJ) se optará por la que en mayor medida favorezca la eficacia de la norma constitucional[10], es decir, aquella que privilegie la optimización de la predictibilidad, la coherencia del ordenamiento, y la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley.
En tal sentido, debemos entender “Magistrados de todas las instancias judiciales” como “Magistrados de todas las instancias jurisdiccionales”, lo que incluye a los tribunales arbitrales.
- ¿Es el precedente judicial una “fuerza irresistible”?
No, en aplicación del artículo 22 de la LOPJ: “En caso de que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestima y de los fundamentos que invocan”.
En otras palabras, el tribunal arbitral podrá apartarse del precedente judicial si argumenta que[11]:
- Los hechos del caso no guardan identidad ni son análogos a aquellos respecto de los cuales se generó el precedente.
- La cuestión jurídica no fue analizada en la sentencia de la Sala Suprema y, por tanto, no está cubierta por el precedente.
En ese escenario, si una parte dentro de un proceso arbitral invoca un precedente judicial como fundamento de su pretensión, el tribunal arbitral está obligado a seguir dicho razonamiento como regla general. En su defecto, está constreñido a fundamentar debidamente las razones por las cuales se aparta del precedente judicial.
¿Qué ocurriría si el tribunal arbitral no motiva debidamente su apartamiento? El laudo sería pasible de ser anulado puesto que no estaría motivado, conforme lo exige el artículo 56 de la lex arbitri[12]. En consecuencia, sería aplicable la causal de anulación regulada en el literal b del numeral 1 del artículo 63 de la lex arbitri, ya que “una de las partes (…) no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos”.
- Conclusión
La decisión de los tribunales arbitrales se encuentra vinculada por los precedentes judiciales (ratio decidendi), como regla general, conforme el principio de unidad de la jurisdicción y de eficacia integradora de la constitución, ya que así se otorga protección al justiciable garantizando la predictibilidad, la coherencia del sistema jurídico e igualdad en la aplicación e interpretación de la ley. Excepcionalmente, los tribunales arbitrales podrán apartarse del precedente judicial si fundamentan debidamente las razones de dicho apartamiento, de lo contrario el laudo será susceptible de ser anulado.
Referencias
[1] En efecto: “(…) en primer lugar, que los procesos no sólo son estatales, como erróneamente podría pensarse, sino que aquellos también se pueden realizar fuera del ámbito estatal; como es el caso, justamente, del arbitraje (…) En segundo lugar, debemos referir que el arbitraje es un proceso, porque en él se ha previsto el contradictorio. De ahí que el arbitraje no sea un mero procedimiento, sino un procedimiento estructurado en contradictorio; esta nota peculiar es la que nos permite hablar de un proceso.” (Astuhuamán, J. (2016) La nulidad en el arbitraje: notas introductorias a un instituto “silenciado” por nuestra Ley de Arbitraje. En: Revista de la Maestría de Derecho Procesal. Volumen 6 (1), p. 98- 101)
[2] James, P. (1996) Introducción al derecho inglés. Bogotá: Temis, p. 15.
[3] Taruffo, M. (2012) El precedente judicial en los sistemas de Civil Law. Revista Ius Et Veritas, N° 45, p. 46.
[4] Al respecto, Bullard señala que: “El impacto de las decisiones judiciales sobre la economía es tan evidente, que usualmente no nos damos cuenta. Reglas claras y adecuadas que faciliten la convivencia y que incentiven conductas deseables para la sociedad en su conjunto, generan confianza, y a su vez, esta confianza genera riqueza. Los jueces son una suerte de generadores de bienestar y por ello sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que generan.” (Bullard, A. (2006) Derecho y Economía: El análisis económico de las instituciones legales. Segunda edición. Lima: Palestra, p. 52)
[5] Como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente N° 005-2003-AI/TC.
[6] Cfr. Caller, M. y Reyna, R. (2013) Los precedentes en nuestro ordenamiento jurídico: su regulación y emisión en materia tributaria. En: Themis, N° 64, p. 20.
[7] En un arbitraje ad hoc, el árbitro único determinó: “considerando que se trata de un arbitraje administrativo, y en aplicación del orden de prelación normativa previsto en la Ley de Contrataciones del Estado; la revisión de la validez o nulidad de los actos administrativos sometidos a revisión se realizará en virtud a primeramente, la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento; en segundo lugar, la Ley del Procedimiento Administrativo General y otras normas de Derecho Público; y supletoriamente, las normas de derecho privado aplicables al caso concreto.”
[8] En el expediente N° 211-2017-CCL el tribunal arbitral indicó: “no debe perderse de vista que, la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444 no regula la relación contractual entre las Entidades y los contratistas, de manera tal que estas se sujetan a la LEY y el REGLAMENTO y en su defecto a las normas de derecho civil.”
[9] Inciso 1 del artículo 139 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (…)” (Énfasis agregado)
[10] Cfr. Lafuente, J. (2000) La judicialización de la interpretación constitucional. Madrid: Colex, p. 113
[11] Siguiendo la regulación del artículo 397 (Distinción de precedentes) del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, presentado por el Grupo de Trabajo constituido mediante Resolución Ministerial N° 0181-2017-JUS.
[12] Numeral 1 del artículo 56 de la lex arbitri: “1. Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme el artículo 50. (..)”
