Tomado en cuenta la referencia de un caso especial en Canadá (El mundo, 2022), donde un juzgado dispuso que un papá pierda temporalmente el derecho de visitar a su hijo por no estar vacunado contra el Covid-19, podríamos hacer una evaluación comparada con la realidad peruana, por cuanto en situaciones de pandemia los derechos y las situaciones que se pueden generar pueden ser relativizados o evaluados en forma flexible, tanto para su optimización como también para establecer una limitación.
En este sentido es posible detallar algunas características de lo que ocurrió en Canadá, sobre la cual haremos algunas precisiones:
a) Se trata de un caso vinculado a la evaluación en el sistema jurídico del Common Law, donde la práctica judicial evalúa los hechos y sobre la base de la costumbre se toma una decisión sobre la base de la preservación de una condición genérica, que en el caso en particular está vinculado también a la tutela del derecho del hijo del padre; a quien se le ha impuesto una condición negativa de forma temporal, pero que se extiende positivamente a la tutela de los derechos de la madre del menor que tiene una pareja con quien cría a otros niños.
b)La realidad familiar en evaluación permite detallar varias referencias particulares.
- I. La familia monoparental entre el “padre con su hijo”, la misma que está protegida en la legislación canadiense, tanto por generar derechos constitucionales como también derechos derivados del vínculo familiar (Bermúdez-Tapia, 2011 a, p. 43), que por ejemplo en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos está detallado en el caso Fornerón e Hija vs. Argentina (Corte IDH, 2012).
- II. La familia nuclear original dividida entre el “padre-madre-hijo”, sobre la cual se establece una contraposición de derechos y obligaciones (Bermúdez-Tapia, 2017), en particular porque la madre ya registra una nueva realidad familiar con una pareja e hijos, sobre los cuales ha formulado una oposición a la petición del padre de tener un régimen de visitas mucho más amplio en las vacaciones del hijo.
- III. La familia ensamblada de la “madre-nueva pareja-hijo-otros hermanos del hijo”, sobre la cual se desarrolla una nueva realidad familiar y la exposición que pudiera provocar el contacto de una persona no vacunada en el “hijo” podría generar consecuencias fatales en los adultos y los hermanos menores.
Como se podrá observar, surge un contexto que supera lo detallado en cualquier noticia o expediente judicial (Bermúdez-Tapia, 2012), que permite detallar las razones por las cuales los adultos progenitores suelen elevar sus niveles de oposición porque el contexto subjetivo no es evaluado diligentemente.
c) Se evalúan derechos derivados de la parentalidad, concepto mucho más “actual” que el tradicional de la patria potestad, que suele ser relacionado a una condición familiar matrimonial-nuclear, que como se ha explicado, no puede ser expuesta en el caso en evaluación.
d) En forma derivada a la parentalidad, se evalúan conceptos de “tenencia”, “custodia” y “régimen de visitas”, siendo todas esas figuras jurídicas relacionadas pero autónomas entre sí.
La misma terminología de la “tenencia” permite explicar que esta visión histórica de la figura jurídica requiere comprender que todo niño o adolescente es un sujeto de derechos y, por tanto, no es que se pueda aplicar una condición propia de la relación entre una persona con un bien.
En el ámbito de la custodia se estaría generando una condición paralela a la establecida a los progenitores, porque la parentalidad no puede ser cancelada o suspendida de facto, porque exige una condición de tal nivel que la puesta en peligro de la seguridad, integridad o vida del menor determine la pérdida de derechos de un progenitor (que puede ser el padre o la madre).
e) El “derecho a las visitas” es una condición que permite una mejor evaluación independiente, porque siempre genera un problema entre los progenitores, especialmente cuando sus intereses y condiciones familiares permite establecer contradicciones imposibles de ser limitados.
En el caso en cuestión, el padre planteaba un mayor régimen de visitas respecto del período temporal de contacto porque estaban de vacaciones. Un planteamiento que no tendría problema alguno para algún progenitor, pero el estar sin vacuna podría generar un potencial peligro para la salud de la “otra familia” y por ello el juzgador tomó una decisión, que en esencia es correcta.
Elementos que en conjunto permiten apreciar el gran defecto que existe en la evaluación de situaciones familiares en donde existe un alto nivel de oposición entre progenitores, en particular cuando se trata de atender intereses y situaciones familiares que no pueden ser expuestas en una “demanda” o en una “acción judicial” porque el formato normativo en el ámbito familiar es muy limitado.
Consecuentemente, el juez canadiense optó muy bien en “ponderar” y “valorar” el contexto familiar de las dos familias en oposición y optó por preservar la vida del conjunto familiar donde el “hijo” pasa la mayor parte del tiempo.
¿Esto podría generar una condición negativa al padre? No, especialmente porque las condiciones que el planteaba tenían una incidencia en la otra familia y su “condición de no vacunado” no hubiera sido significativa al tener presente que el caso se desarrolló en el 2021 y la sentencia se emitió en “diciembre”, es importante tener en cuenta que el contexto sanitario no permitía una mayor ampliación de derechos del padre.
Consecuentemente, esta condición tampoco puede verse negativa por cuanto su pedido de “ampliación” de un período de visitas más amplio por estar en vacaciones el “hijo” no genera un detrimento en sus derechos dado que aún conserva dicho derecho y la suspensión temporal ya se ejecuta en un período en el que el “hijo” está en la casa de su “madre y resto de familia ensamblada”.
Véase que la evaluación de la temporalidad de las situaciones es muy importante y ello exige que los jueces puedan apreciar la realidad, pero de forma diligente y, nos permite sostener que estamos ante un caso correctamente llevado y que no ha generado una situación grave en los derechos de parentalidad del padre.
Respecto de su condición de “no vacunado”, observamos que no genera una condición negativa por la sola evaluación de esta referencia. Sin embargo, si esta situación implica un potencial riesgo a otras personas, el “padre” no podría fundamentar una mejoría en sus derechos al plantear un mayor período de visitas en las vacaciones de su hijo en el año 2022, porque luego de esta referencia, ese hijo debe volver con su otra familia.
Referencia que puede variar radicalmente cuando la pandemia se disipe y el “hijo” tenga una edad mucho más próxima a su adultez, sobre la cual inclusive el “padre” puede plantear una “tenencia compartida”, porque le podría significar una mejor condición de desarrollo al “hijo”.
Como sea, estas evaluaciones permiten detallar que la práctica judicial peruana no está preparada para atender estas situaciones por tres razones especiales: a) La sobre carga procesal y la falta de recursos humanos en el ámbito judicial limita la atención de todo expediente judicial que evalúa un conflicto familiar. b) La dogmática y práctica judicial de los magistrados en la especialidad no aceptan el proceso de constitucionalización del derecho de familia (Bermúdez-Tapia, 2011) y se asume una visión histórico tradicional sobre los derechos de los progenitores, ponderándose implícitamente los derivados de las acciones que planteen las “madres”. c) La temporalidad en la evaluación de las controversias, especialmente en casos de “tenencia” y “régimen de visitas” pueden cambiar de un momento a otro, especialmente porque esas variables no son evaluadas en el expediente judicial y por eso se pueden dar casos donde las familias en crisis ya solucionan sus controversias luego de varios años de litigio sin la intervención del juez.
Referencias
El Mundo (2022, 13 de enero) Un padre no vacunado pierde temporalmente el derecho de visitar a su hijo en Canadá. https://www.elmundo.es/internacional/2022/01/13/61df9901e4d4d8e7228b4580.html
Corte IDH (2012) Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. https://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=203
Bermúdez Tapia, M. (2011 a). Redefiniendo el Derecho de Familia en la tutela del vínculo familiar en la jurisprudencia peruana. Revista de Derechos Fundamentales de la Universidad Viña del Mar, (5), 43-62 https://repositorio.uvm.cl/xmlui/bitstream/handle/20.500.12536/632/05.043-062.Bermudez.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Bermúdez-Tapia, M. (2011 b) La constitucionalización del derecho de familia. Lima: Ediciones Caballero Bustamante
Bermúdez-Tapia, M. (2012) Derecho procesal de familia. Aproximación crítica no convencional a los procesos de familia. Lima: Editorial San Marcos
Bermúdez-Tapia, M. (2017) Los Derechos y Obligaciones Paterno Filiales. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica
