En el Día Internacional de la Mujer: el acceso a la anticoncepción de emergencia, el Tribunal Constitucional y la CIDH

Disclosure: la autora trabaja para Promsex, organización no gubernamental que ejerce la representación de la demandante en el proceso del Exp. N° 00238-2021-PA/TC y de la denunciante en el caso “María” vs. Perú ante la CIDH, que son analizados en este artículo.

I. IDEAS PRELIMINARES

En este artículo, relataré brevemente la historia del debate jurídico sobre la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia (más conocida como “píldora del día siguiente”, AOE), que ha llegado – por tercera vez en 20 años – al Tribunal Constitucional peruano (TC).

Además, explicaré la relación que guarda este debate, pendiente de decisión con el caso “María” vs. Perú, admitido recientemente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el cualque se refiere a la vulneración de los derechos de una joven víctima de violación sexual porque no recibió la atención integral al que tiene derecho (incluyendo el acceso gratuito a la AOE), así como su derecho a la protección judicial.

En el marco del Día Internacional de la Mujer, estas reflexiones buscan resaltar cómo aún hay diferencias entre mujeres en materia de derechos sexuales y reproductivos sobre la base de su poder adquisitivo, y cómo esto puede ser remediado por el TC.

II. UN POCO DE HISTORIA: LA AOE Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La anticoncepción oral de emergencia (AOE) es el único método anticonceptivo que es eficaz después de haber mantenido relaciones sexuales. Su uso puede ser necesario debido a una variedad de circunstancias, entre las que se pueden destacar: (1) la violación sexual, (2) el fallo o mal uso de un método anticonceptivo (pues ninguno es eficaz al 100% y siempre existe la posibilidad de error humano o desconocimiento sobre su uso correcto), y (3) no haber empleado ningún método anticonceptivo.

La AOE tiene dos mecanismos de acción: inhibe o posterga la ovulación (maduración del óvulo), y hace más espeso el moco cervical, dificultando la migración de espermatozoides hacia el óvulo. No hay evidencia científica de que la AOE interfiera con la anidación del óvulo fecundado ni del desarrollo embrionario de un óvulo implantado[1].

Hasta la fecha, el TC ha expedido dos (2) sentencias relacionadas con el deber del Estado de informar y distribuir la AOE de forma gratuita en sus establecimientos de salud y como parte de los programas estatales de planificación familiar. En las siguientes líneas, recordaré los detalles más importantes de cada una de las decisiones.

Antes de ello, en estas líneas cabe hacer mención al hecho que, entre la publicación de una y otra decisión, transcurrieron poco más de tres años. En efecto, la sentencia del primer proceso (de cumplimiento) se publicó en diciembre de 2006, mientras que la sentencia del segundo proceso (de amparo) fue publicada en enero de 2010. Pese al escaso tiempo transcurrido entre ambas, el cambio de decisión fue radical y significó, para el Estado, la imposibilidad de distribuir la pastilla, al mismo tiempo que representó la creación de una brecha entre las mujeres que cuentan con recursos económicos y las que no, en materia de derechos sexuales y reproductivos, dado que la distribución y venta a través de farmacias privadas quedó permitida.

  1. El proceso de cumplimiento (STC Exp. N° 07435-2006-PC/TC)

En el año 2002, un grupo de ciudadanas interpuso una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud para que cumpla con distribuir e informar sobre la AOE en todos sus establecimientos pues, al aprobar normas sobre planificación familiar, la incorporó como uno de los métodos anticonceptivos, pero ninguno de sus servicios informaba sobre este método ni lo proveía. El Ministerio de Salud (MINSA) aseguró que no existía norma expresa e inobjetable que le ordene distribuir e informar sobre la AOE y que esto no se había implementado porque existía incertidumbre científica respecto a sus mecanismos de acción, contraindicaciones y reacciones adversas.

En primera instancia, se declaró fundada la demanda y se ordenó al MINSA proveer e informar sobre la AOE en sus establecimientos de salud, pues ello sí estaba contenido en normas legales bajo la forma de un mandato cierto y expreso. En segunda instancia, se declaró la sustracción de la materia y se archivó la causa.

El Tribunal Constitucional publicó la sentencia que declaró fundada la demanda en su página web el 20 de noviembre 2006. En ella, aclaró que no había sustracción de la materia porque la AOE no estaba disponible en los servicios de salud del MINSA. Sobre el fondo del asunto, explicó que el MINSA solo contaba con guías sobre la AOE para los profesionales de la salud, pero no para quienes soliciten este método. Además, debía poner la AOE a disposición de la ciudadanía porque se comprobó que sus hospitales no la tenían disponible.

2. El proceso de ambaro (STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC)

A 4 meses de emitida la sentencia de primera instancia en el proceso de cumplimiento, la organización «Acción de Lucha Anticorrupción Sin Componenda» (en adelante, ALA Sin Componenda) interpuso demanda de amparo contra el MINSA para que se abstenga: a) de distribuir la AOE; y, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto de la AOE sin previa consulta del Congreso, para así evitar la vulneración del derecho a la vida del concebido.

El MINSA respondió solicitando que se rechace el pedido pues ya se concluyó que la AOE no es abortiva y que debe estar disponible tanto para la población de menores recursos, como en farmacias privadas para personas con mayores recursos. Reiteró que los únicos efectos son retrasar la ovulación y espesar el moco cervical.

En primera instancia, se declaró fundada en parte la demanda por considerar que distribuir la AOE podía amenazar el derecho a la vida del concebido, pues no se había descartado totalmente el efecto abortivo. En la segunda instancia se produjeron varias discordias, que luego de superadas llevaron a declarar vulnerado el derecho a la información porque las guías del MINSA no consignaban que la AOE altera el endometrio ligeramente, pero que ello no siempre impide la implantación. Además, declaró infundado el extremo referido a la supuesta vulneración del derecho a la vida del concebido por su presunto efecto abortivo.

El TC publicó en su página web la sentencia que declaró fundada la demanda el 22 de octubre de 2009, casi tres años después de publicada la sentencia del proceso de cumplimiento. En ella, explicó que, para el ordenamiento peruano, la vida humana se protege desde la concepción y el concebido es sujeto de derechos en todo lo que le favorece. Si bien reconoció que no había normas que definan si la concepción ocurre desde la fecundación o desde la anidación, tomó como referencia un modelo de atención integral de salud del año 2003 que definió la “atención integral de salud del niño” como aquella que atiende desde la fecundación hasta los nueve años. Afirmó que, como la ciencia médica y el mundo jurídico están divididos, debía optar por la solución que favorezca al concebido, en tanto parte más débil.

El Colegiado también destacó que los cinco productos autorizados en nuestro país como AOE se refieren al posible tercer efecto (el abortivo), información que, de acuerdo con la legislación peruana sobre la materia, está constituida por datos técnicos obrantes en el registro sanitario. Estimó contradictorio que el MINSA niegue el efecto abortivo de la AOE pero que, a la vez, apruebe registros sanitarios donde se expresa todo lo contrario. Además, el TC ordenó a los laboratorios que la producen y distribuyen que incluyan la advertencia de que la AOE podría inhibir la implantación del óvulo fecundado, para su comercialización en farmacias privadas.

3. ¿Otro proceso de amparo (Exp. N° 00238-2021-PA/TC)?

La sentencia de 2009 contiene un fundamento jurídico que de seguro quedará en los anales de la historia del Derecho Peruano. En nuestro ordenamiento jurídico se enseña que existe la “cosa juzgada”, las decisiones judiciales “firmes” y el propio Tribunal Constitucional expresa con firmeza, por ejemplo, que no proceden demandas de amparo contra amparo cuando se pretende contradecir sus precedentes.

Sin embargo, el mismo Colegiado, en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, expresó, en un lenguaje sin precedentes (y sin sucesores, hasta donde alcanza mi conocimiento, seguramente limitado, de la jurisprudencia del TC) que:

“[L]a decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición”.

Con esto, se dejaba la puerta abierta a un cambio de criterio siempre que se cumpla una condición: que exista evidencia científica suficiente para descartar cualquier posibilidad de un “tercer efecto abortivo”.

Y fue esto lo que llevó a una ciudadana, representada por Promsex, a interponer una nueva demanda de amparo en el año 2014. La evidencia científica producida después de la sentencia del 2009 abrumadoramente coincide en que la AOE no tiene efectos en el cuerpo de la gestante después de producida la fecundación, ni tiene impacto alguno en el endometrio. En el 2016, la primera instancia concedió una medida cautelar que permitió la distribución de la AOE de forma gratuita. Tres años después, se declaró fundada la demanda y, a finales del 2020, la segunda instancia declaró improcedente la demanda por considerar que, al tratarse de un caso sui generis, correspondía que el pronunciamiento definitivo sea emitido por el Tribunal Constitucional.

Aunque no tan pronto como en los casos descritos líneas arriba (apenas 4 y 3 años, respectivamente), este proceso de amparo también ha llegado al Tribunal Constitucional, casi 7 años después de interpuesta la demanda. Corresponde una vez más que el TC discuta si corresponde o no distribuir gratuitamente la AOE en los establecimientos públicos de salud. Será la tercera vez en menos de veinte años.

III. EL CASO «MARÍA» VS PERÚ

“María” es una joven peruana que, en su adolescencia, fue víctima de violaciones sexuales por múltiples agresores. Respecto a los perpetradores, solo mencionaré que únicamente uno de ellos fue identificado por las autoridades y se le impuso una sanción que, para las organizaciones peticionarias[2] no cumple con los estándares del Sistema Interamericano.

La atención brindada por el personal del servicio de salud al que acudió “María” fue deficiente por varias razones: la revictimizó, pues exigió de ella que narre lo sucedido varias veces ante diferentes personas; puso en duda su testimonio, pues exigió que presente una denuncia ante la fiscalía antes de atenderla (pese a que no es un requisito); y no le brindó la atención necesaria e integral que merecía como víctima de violación sexual, pues apenas le entregaron una receta para que adquiera la AOE en una farmacia, sin brindarle información sobre su uso adecuado,a pesar de que “María” y su familia viven en situación de pobreza.

Esto sucedió en el año 2014, cuando aún no se podía distribuir AOE gratuitamente en los establecimientos públicos del MINSA a causa de la sentencia del Tribunal Constitucional del año 2009. Para “María”, una joven proveniente de una familia que vive en situación de pobreza, el costo de la AOE significó destinar una parte significativa de su presupuesto para acceder a este insumo.

El caso de “María” ha sido admitido recientemente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la falta de investigación diligente por parte del Estado en el marco del proceso penal, así como la negación de acceso en condición de igualdad a la AOE y la falta de información relevante y completa al respecto[3]. Es la primera vez que la CIDH admite un caso de estas características.

IV. IDEAS FINALES ¿QUÉ SIGNIFICA TODO ESTO?

Independientemente de los motivos por los que una joven como “María” pueda necesitar la AOE, es claro que, para una persona con recursos económicos, no supondría mayor problema comprar este insumo en una farmacia privada. La AOE puede costar entre 20 y 25 soles (aproximadamente, 5.50 dólares estadounidenses), mientras que cerca del 30% de la población vive por debajo de la línea de pobreza (es decir, con 1 dólar estadounidense o menos al día).

Entonces, hasta antes de la medida cautelar otorgada por el Poder Judicial en el año 2016, la posibilidad de acceder a la AOE estaba marcada, necesariamente, por el poder adquisitivo de las mujeres. Aquellas con dinero podían comprarla sin inconvenientes en una farmacia, mientras que aquellas que vienen de hogares empobrecidos no podían acceder a ella. En este punto, es necesario recordar que, al ser el único método anticonceptivo que actúa después de haber mantenido relaciones sexuales, el acceso a la AOE se relaciona directamente con el ejercicio del derecho a la autonomía reproductiva, que ha sido definida por el Tribunal Constitucional como la capacidad de decidir sobre la maternidad y la paternidad en libertad.

La distribución de la AOE ha presentado dificultades incluso después de dictada la medida cautelar en el año 2016, y particularmente en el 2020, cuando los servicios de salud del primer nivel dejaron de funcionar por la pandemia generada por Covid 19 (año en el que, además, se evidenció un retroceso en el uso de métodos anticonceptivos modernos). Entonces, en situaciones como esta, se hace aún más necesario garantizar que el acceso a la AOE no esté condicionado por la capacidad adquisitiva de las mujeres, ni por cualquier otra característica personal. Ya sabemos que esto constituye discriminación y que, aunque haya a quienes no les guste, las mujeres tenemos capacidad para decidir si nos queremos convertir en madres o no, y es deber del Estado garantizar que esa capacidad de decisión se ejerza en libertad.


Bibliografía:

[*] Este trabajo toma ideas expuestas anteriormente en: OPORTO PATRONI, Gabriela J. “Las mujeres con dinero pueden comprar una pastilla, pero el Estado no puede distribuirla a las más pobres”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016, pp. 157-165.

[1] PRETELL-ZÁRATE, Eduardo A. “Política de anticoncepción oral de emergencia: La experiencia peruana”. En: Revista Peruana de Medicina Experimental y Salud Pública. Vol. 30, N° 3, Lima, julio de 2013, pp. 487-493. Disponible en: http://www.scielo.org.pe/pdf/rins/v30n3/a19v30n3.pdf

[2] Promsex, el Centro de Derechos Reproductivos y Paz & Esperanza.

[3] Ver Informe de Admisibilidad en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2020/pead449-16es.pdf

 

Gabriela J. Oporto Patroni
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con especialización en género y diversidades sexuales por las universidades Complutense de Madrid, Nacional Tres de Febrero, Nacional de La Plata y la UNMSM. Actualmente, es coordinadora de Litigio Estratégico en el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex).