Reflexiones sobre el derecho a la identidad de género en el Perú

La Ley Orgánica de RENIEC, Ley N° 26497, establece en su artículo 32 los elementos que conforman el Documento Nacional de Identidad (DNI) de una persona, entre estos aparecen los nombres y apellidos, el sexo del titular, la fecha de nacimiento, entre otros. El DNI se constituye así en el documento que desde el nacimiento nos identifica para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y para cualquier actuación en la vida social que requiera nuestra identificación.

Una lectura aislada de esta normativa podría hacernos caer en el error que el sexo que aparece en el DNI es un hecho biológico inmodificable que se constata al momento del nacimiento y que por lo tanto establece la condición binaria de la persona: ser hombre o ser mujer.

Esta lectura aislada deja de lado una cuestión central, el carácter dinámico de la identidad, la identidad como construcción individual no es un hecho rígido e inmodificable, sino que por el contrario responde al desarrollo personal de cada individuo. Es en esta dimensión dinámica que aparece la Identidad de Género como elemento que dinamiza el binarismo del sexo que nos plantea la Ley Orgánica de RENIEC.

Para entender la Identidad de Género de una persona se debe analizar dos ámbitos. El primero, que como abogados ponemos mayor atención, es el normativo. El segundo ámbito, más relevante y significativo es el de la experiencia y vivencia de personas cuya identidad está fuera del rígido esquema binario que nos plantea la Ley Orgánica de RENIEC.

Con relación al ámbito normativo es necesario establecer una verdad jurídica, la Ley Orgánica de RENIEC no es la norma idónea para entender o definir la Identidad de Género de una persona, esta debe ser entendida desde la complejidad de nuestro universo normativo, reconociendo que existen normas de superior jerarquía que permiten definir, garantizar y tutelar la Identidad de Género fuera del binarismo biológico ya señalado.

La definición de Identidad de Género, que mayor consenso genera, que es además la que ha sido recogida en diversa jurisprudencia nacional e internacional es la que nos aporta los Principios de Yogyakarta:

“ENTENDIENDO que la ‘Identidad de Género’ se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales “ (Subrayado nuestro)

Esta definición es clave al identificar cuestiones centrales para entender la Identidad de Género en toda su dimensión. La Identidad de Género, al estar vinculada con la vivencia interna e individual, trasciende al sexo biológico, que representa un hecho del nacimiento, pero que no termina de englobar a la identidad de una persona. Es así como, cuando hablamos de Identidad de Género debemos reconocer que esta puede coincidir con el sexo biológico al momento de nacimiento, pero también reconoce que esta puede ser distinta al sexo biológico del nacimiento y se expresa de diversas formas, la vivencia personal del cuerpo y diversas expresiones de género como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

En ese sentido, la Identidad de Género representa el reconocimiento de la complejidad de nuestras identidades y como estas no se reducen a una cuestión biológica, sino que por el contrario nos abre a una diversidad de realidades y experiencias de las personas. El reconocimiento de la Identidad de Género es fundamental para la protección de derecho de las personas transgénero cuya identidad no coincide con su sexo biológico.

Profundizando el marco normativo de la Identidad de Género, podemos destacar dos decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el caso Attala Riffo y Niñas vs. Chile[1], donde la Corte IDH establece que la “identidad de género de las personas” es una categoría protegida por la Convención Americana de Derechos Humanos. Además de la Opinión Consultiva 24/17[2] donde la Corte IDH desarrolla una extensa valoración sobre el sentido de la Identidad de Género, su alcance y medidas específicas de protección.

Este desarrollo jurisprudencial se establece con claridad que la Identidad de Género es una categoría protegida por la Convención Americana, lo que determina dos cuestiones fundamentales. La primera que al ser una categoría protegida por la Convención Americana, la Identidad de Género ingresa al ámbito de protección constitucional que señala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú. La segunda, que la Identidad de Género es materia de control de convencionalidad, que se entiende como:

“la herramienta a que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia.”[3]

Además de la jurisprudencia internacional ya destacada, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso Ana Romero Saldarriaga[4], ha señalado con relación a la Identidad de Género que “el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social” (Considerando 13). Considera así el TC que la Identidad de Género “forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal” (Considerando 14).

Por lo tanto, desde una mirada a nuestro ordenamiento jurídico, es evidente que existe una protección jurídica en nuestro país a la Identidad de Género, sin embargo, esto no se traduce en una protección y garantía efectiva. La vía judicial sigue siendo el único camino para que se reconozca la Identidad de Género de personas transgénero, con los costos de tiempo y económicos que un proceso judicial representa. A pesar de este marco de protección, es el Estado, a través de RENIEC, el que más trabas pone al reconocimiento de la Identidad de Género, al apelar cualquier decisión que reconozca la Identidad de Género de personas trans.

Esta situación, abre un profundo espacio de desprotección para las personas transgénero. La posición de RENIEC, de apelar decisiones judiciales que reconocen la Identidad de Género, es finalmente una posición que reafirma el permanente contexto de violencia que sufren las personas transgénero en nuestra sociedad.

Es aquí donde cobra valor un elemento que debería ser más visible, la realidad de discriminación, exclusión y violencia que viven las personas trans en un país que no reconoce su identidad, más allá de un marco jurídico de protección, existe la vivencia de las personas trans que necesitan una tutela plena y efectiva de sus derechos.

En el documento “Estado de Violencia: diagnóstico de la situación de personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero, intersexuales y queer en Lima”[5] se recogen testimonios de personas trans en la que narran vivencias cotidianas y como la ausencia del reconocimiento de la Identidad de Género es el primer espacio de vulneración de sus derechos fundamentales.

“Luché por años contra mis padres por aquel hecho irrefutable, aunque eso no era lo peor. Para mí, lo más difícil era confesar ante mis padres y el mundo, que si mi partida de nacimiento y mi cuerpo decían que era mujer, yo me sentía de forma contraria. Durante toda mi adolescencia sufrí la incomodidad de tener que actuar de una forma que no me identificaba, de tener que vestir con ropa que me incomodaba y que hasta cierto punto me hacía sentir ridículo. Pero como muchos sabrán, al ser hijos parece que tuviéramos el deber de hacer feliz a nuestros padres, por mucho tiempo me vi obligado a negar mi masculinidad ocultar para satisfacer al resto, me convertí en “la chica que salió del closet” y me rehusé totalmente a mostrarme como varón. Finalmente, terminé metido en una gran depresión que me costó tres años de vida académica y social, tres años a base de medicación y mucha terapia para poder salir adelante. (Testimonio de Sebs, hombre trans)”

Testimonios como el presentado ejemplifican la necesidad de una Ley de Identidad de Género, ya que a pesar del marco de protección presentado, las experiencias y vivencias de las personas trans en el Perú siguen estando marcadas por la violencia. Se necesita de un Estado que realmente tutele los derechos de todos, todas y todes, para romper un ciclo de violencia que el propio Estado sigue desarrollando a través de instituciones como RENIEC.

La identidad de las personas trans son aún identidades invisibles en el ejercicio cotidiano de derechos, se necesita de un compromiso claro y efectivo para resolver esta situación de profunda exclusión, discriminación y violencia. La Ley de Identidad de Género, representaría un paso hacia adelante para un país que, cercano a su bicentenario, aún margina a muchas personas y no reconoce a plenitud sus derechos fundamentales.

Bibliografía:

[1] Sentencia de 24 de febrero de 2012. Párrafo 91.

[2] Opinión Consultiva solicitada por el Estado de Costa Rica de 24 de noviembre de 2017.

[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cooperación Alemana (GIZ). Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad.

[4] Sentencia Exp. N° 06040-2015-PA/TC.

[5] COCCHELA, Rodolfo y MACHUCA, Malu. Lima, 2014.

Agustín Grández Mariño
Abogado por la PUCP, Magister en Derecho por la Universidad de Duke (EEUU). Docente de la Clínica Jurídica de Derecho a la Identidad de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.