Este ensayo tiene por propósito presentar las principales reflexiones de Herbert L.A. Hart en relación con la teoría del derecho norteamericano, esbozadas en su artículo Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericano. Entre la Pesadilla y el Noble Sueño[1], publicado el año 1977, el cual dedica al pensamiento norteamericano sobre el proceso judicial. Si bien es un debate clásico en la teoría del Derecho tratar de responder si en la resolución de casos judiciales, el juez apela a su propio arbitrio o descubre el derecho existente, este resulta aún más interesante a la luz del desarrollo de los Estados constitucionales.
Para Hart, existen aspectos del Derecho norteamericano que pueden ser fácilmente captados por una simple mirada desde lejos, mientras que esas mismas cuestiones pueden pasar desapercibidas para los norteamericanos, y esto tiene que ver principalmente con el pensamiento especulativo norteamericano sobre la naturaleza general del Derecho, centrado en un enfoque obsesivo del proceso judicial y en la labor que realizan los tribunales: ¿qué hacen o deben hacer?, ¿cómo razonan o deberían razonar?
Esta obsesión por el proceso judicial responde al rol que desempeña el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el sistema político norteamericano, que se traduce en sus competencias para revisar y declarar la inconstitucionalidad de las leyes; las cuales no solo se circunscriben a cuestiones formales, sino que se extienden a cuestiones sustanciales, es decir, al contenido de la legislación. Esta visión norteamericana contrasta fuertemente con la teoría del Derecho inglés y su concepción de la función judicial típica, que consiste en la aplicación del derecho preexistente de manera imparcial por parte del juez.
En ese sentido, Hart -que para algunos en su artículo pretende ser únicamente descriptivo- introduce sutiles valoraciones de carácter político respecto a esta labor que desempeña el juez en el sistema jurídico norteamericano; por ejemplo, cuando señala que dicha visión es difícil de admitir en una democracia, pues el control constitucional extendido a tales magnitudes exige al legislador el cumplimiento de ciertos requisitos de razonabilidad vagos e indefinidos, lo cual le brinda un amplio margen a los jueces para declarar, bajo juicios de valor muy controvertidos, la invalidez de una norma.
Esto nos lleva a preguntarnos con qué concepción general de la naturaleza del Derecho son compatibles tales poderes judiciales que se ven en el sistema jurídico norteamericano. Las teorías que el Derecho norteamericano ha desarrollado para dar respuesta a tal interrogante son agrupadas por Hart en dos extremos, con algunos matices o puntos intermedios, las cuales denominó “la Pesadilla” y “el Noble Sueño”.
¿En qué consiste la Pesadilla? Se considera una expectativa generalizada que cuando el litigante lleva su caso ante el juez, lo hace con la intención de que este aplique el Derecho existente de manera imparcial, no con la intención de que formule nuevas normas, de allí su distinción con la figura del legislador. Para Hart, la pesadilla es que esta imagen del juez, distinta a la del legislador, es una ilusión pues el juez crea Derecho, además, el curso de la decisión judicial norteamericana demuestra que el juez resuelve cuestiones bajo un razonamiento político, por ende, la expectativa inicial del litigante está condenada a ser decepcionada siempre. De esto se deriva el riesgo de la politización de los tribunales.
La visión moderada de la Pesadilla estaría dada por Holmes, que acepta que el juez legisla, pero que al estar gran parte del Derecho ya legislado, esta labor solo sería “intersticial”, es decir, como una característica de cierto tipo de aplicación del Derecho en los hard cases. En cambio, una visión más radical de la Pesadilla, presenta el proceso judicial como un acto legamente incontrolado de creación del Derecho y nunca como una cuestión de declaración del Derecho existente, lo cual se presenta como una verdad que forma parte de la naturaleza del Derecho. Esta concepción es atribuida por Hart a Llewellyn, Chipman Gray y Morton White, y al desarrollo del realismo jurídico de los años ´20 y ´30, que se caracterizaba por una excesiva concentración en las “labores legislativas” de los tribunales.
Otro aspecto que se relaciona con la Pesadilla es la interpretación errónea que se hace de una de las observaciones de Holmes, cuando dice que: “La historia del Derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia”, lo cual se busca vincular con el pensamiento norteamericano que se encontraba en contra del formalismo o la excesiva confianza en el pensamiento deductivo, formal y abstracto, cuando en realidad (según Hart); esta frase era una protesta de Holmes a la superstición racionalista de que el desarrollo histórico del Derecho por los tribunales podía explicarse lógicamente. Lo cierto es que los cambios judiciales eran la expresión de preferencias instintivas de los jueces, para dar respuesta a las necesidades percibidas en su tiempo, por lo que la crítica de Holmes se dirigía a señalar que la reforma y el cambio judicial del Derecho debe ser el resultado de un balance explícito de las consideraciones de utilidad social.
En efecto, la lógica no dicta la interpretación del Derecho o su sentido, y lo que se criticaba al formalismo no era el método empleado por los tribunales para arribar a sus interpretaciones de la Constitución, sino el establecimiento de esta interpretación como una premisa fija que podía ser usada en casos similares, y por eso se instaba a los tribunales a buscar formas progresistas de aplicación de las normas, que vieran a estas como presupuestos modificables. Aunque esto no aportaba mucho a la teoría del Derecho (su naturaleza y aplicación), se le reconoce al realismo jurídico evidenciar que las normas jurídicas y los precedentes no son suficientes para determinar la decisión del tribunal, pues puede haber consideraciones extrajurídicas; y que los jueces no deben introducir solapadamente en sus fallos sus propias concepciones sobre las diferentes variables de su decisión, sino que deben identificar estas variables y discutirlas abiertamente.
Por lo tanto, los tribunales no deben sentirse libres de legislar para la resolución de casos, sino que deben buscar en el sistema existente aquel principio o principios que sirvan para explicar las reglas vigentes y resolver el caso concreto (enfoque particularista u holístico de Pound), evitando de esta manera aplicar aquellas posturas que señalan que cuando una norma es indeterminada y no brinde una respuesta con claridad, el juez puede apartar sus libros jurídicos y crear.
¿En qué consiste el Noble Sueño? Representa la creencia de que se puede ofrecer una justificación a la expectativa común de los litigantes de que los jueces aplican el Derecho existente, y no crean nuevas leyes, incluso cuando las disposiciones normativas no son claras, dado que el sistema del cual ellas provienen se compone de principios (explícitos e implícitos), los cuales -aplicados consistentemente- pueden conducir a un resultado inequívoco. No obstante, para Hart, bajo esta creencia se pueden justificar muchas cosas, como que los jueces cuando interpretan no crean, sino que “buscan” el Derecho, o que cuando el juez deja de lado una decisión “pasada”, la decisión nueva busca corregir un error para darle al Derecho la naturaleza que siempre ha tenido.
Si bien el Noble Sueño considera que el juez se embarca en la búsqueda de un derecho preexistente, no apela a un Derecho natural, es decir, el Noble Sueño norteamericano es algo no universal porque está vinculado con la forma y contenido de un determinado sistema jurídico, y con los fines y valores de una sociedad en particular (la norteamerica). Asimismo, rechaza todas las formas de la Pesadilla, pues el juez nunca crea Derecho, no realiza una elección jurídicamente incontrolada y tampoco actúa como un “legislador intersticial”. Hart atribuye esta visión también a Llewellyn, a Pound, debido a su enfoque particularista y holístico, y a Dworkin, que con una versión más contemporánea introduce la idea de los principios implícitos no formulados y su tesis de la integridad.
Para Hart, Pound concebía una versión modesta del Noble Sueño, según la cual el Derecho es un sistema completo con sus principios y valores, capaz de proporcionar una única respuesta cuando las reglas particulares son inexistentes, es decir, como un ideal regulatorio que los jueces deben perseguir al asumir el sistema como un todo. Esta manera de concebir el Derecho actúa como un límite a la discrecionalidad judicial.
La versión del Noble Sueño de Llewellyn, o su defensa del gran estilo de decisión judicial, en un sentido parecido, supone que cuando los jueces tienen que elegir entre principios, deben hacerlo basándose en el sistema jurídico existente y tener sus pies firmemente puesto en él, lo cual garantice que la decisión esté controlada por el Derecho.
Entonces, la pregunta que plantea Hart es si a través de este “gran estilo de decisión judicial” se puede eliminar la discrecionalidad judicial que existe en la Pesadilla: ¿Acaso el sistema no podría contener principios en conflicto, incluso en el más alto nivel normativo, lo que haría que la aplicación de cada uno de ellos brinde soluciones distintas? ¿Elegir uno de estos principios no significaría que el juez incurra en una elección incontrolada? ¿A final, esto no sería un acto creador del Derecho en vez de un descubrimiento del Derecho existente?
Según la teoría que plantea Dworkin, debemos suponer que para todo caso imaginable, siempre hay una solución que se encuentra en el ámbito del Derecho y que espera ser descubierta, porque el Derecho es completo, coherente y determinado; y cuando no lo parezca, antes bien se debe suponer que ello es así por las limitadas capacidades de discernimiento del juez.
Dworkin sería el soñador más noble que -al igual que Pound- distingue entre argumentos de principios acerca de derechos existentes, y argumentos de directrices políticas acerca del bienestar colectivo que le corresponden al legislador. De esta manera, este autor subraya la importancia de los principios implícitos no formulados, y rechaza la postura de la teoría positivista que plantea que cuando la norma es indeterminada, el juez puede legislar de acuerdo a sus propias concepciones de la moral, el bien común o la justicia. Por lo tanto, el juez nunca crea Derecho, nunca determina lo que el Derecho debe ser, aquel está limitado a declarar lo que cree que es el Derecho antes de su decisión.
El juez debe presentar argumentos para justificar su creencia de lo que el Derecho es, construye un principio general que sea capaz de explicar las decisiones pasadas y que ofrezca una respuesta adecuada al caso nuevo. En los casos de conflictos entre principios que ofrezcan soluciones variadas, y que están fundadas en el Derecho existente, el juez debe explorar más ampliamente las cuestiones de justicia y de moralidad política, y entre estas concepciones deberá adoptar una decisión superior. Se trata de una tarea hercúlea, aunque no pueda demostrarse que una de las tesis sea la correcta y el resto sean erróneas. Para Dworkin, aunque no haya forma de demostrar cuál de las dos soluciones en conflicto es correcta, siempre habrá una respuesta correcta a la espera de ser descubierta.
La teoría del Noble Sueño de Dworkin desafía dos puntos centrales que han dominado la teoría del Derecho inglés. Primero, que el Derecho está determinado por referencia a los criterios de validez del sistema jurídico o a sus elementos básicos referidos a las fuentes del Derecho. Segundo, que la concepción utilitarista está presente en los jueces como en los legisladores al momento de considerar cómo debe ser el Derecho, pues deben tomar en cuenta aquello que producirá un mayor bienestar general. Según Hart, Dworkin excluye del razonamiento judicial consideraciones de directrices políticas, en parte por su aversión al utilitarismo; además, cree que el juez no puede adentrarse a esta área porque está reservada al legislador electo. Para este, los jueces deben razonar en función a principios que determinan derechos individuales, como una cuestión de justicia distributiva.
Desde la mirada de Hart, lo cierto es que el utilitarismo ha penetrado en las teorías norteamericanas del proceso judicial, donde la utilidad colectiva se maximiza no en términos de placer, sino de satisfacción de preferencias reveladas o necesidades sociales. Incluso, el utilitarismo ha sido reconocido como la inspiración de la contemporánea escuela del análisis económico del Derecho de Chicago. Esta corriente y su teoría de los incentivos (precauciones que maximicen la utilidad de que no se cause daño), contradice la teoría de Dworkin que plantea que el proceso judicial no admite consideraciones de utilidad general, sino más bien un criterio de justicia entre las partes.
Entre la Pesadilla y el Noble Sueño, las explicaciones de la actividad juridicial pueden ser muy distintas y hasta contradictorias. Recordemos que en la primera etapa del activismo del Tribunal Supremo en el contexto del New Deal, cuando este invalidó diversas leyes sociales y de bienestar económico, se le acusó de aprovecharse de una interpretación particular del proceso judicial para imponer su propia doctrina económica (liberal), y pasar por encima de los juicios políticos. Ahora, en una segunda etapa (moderna) de activismo, los tribunales se valen de la revisión judicial para efectuar reformas jurídicas que en otros países han sido ganadas en el ámbito legislativo, lo cual confirma la visión de la Pesadilla del proceso judicial como nueva legislación camuflada, donde los jueces crean el Derecho que aplican a los litigantes, y no son imparciales y objetivos aplicadores del Derecho existente.
Dice Hart, poniendo el ejemplo del aborto, que un simple pronunciamiento judicial del Tribunal Supremo ha logrado más que lo que la lucha de los últimos ocho parlamentos ingleses ha conseguido en un período de cincuenta años, y no por lo que expresamente señala la Constitución de Estados Unidos, sino bajo una lectura particular de la cláusula del debido proceso. ¿Por qué esto no sería tan cuestionable como lo fueron en su momento las sentencias del Tribunal Supremo en su primera etapa de activismo?
Más de cuatro décadas después de que Hart haya planteado esta interesante discusión, con el desarrollo de los Estados constitucionales y la ampliación de los marcos normativos de referencia a fuentes internacionales, parece ser que esta expectativa inicial del litigante de que el juez aplique el Derecho existente ha variado, y que es muy probable que dicha expectativa en estos tiempos se traduzca más bien en la intención de que el juez, mediante un nuevo sentido interpretativo producto del control constitucional y convencional, cree una nueva norma que acoja la demanda. Además, puede que, en un sentido práctico, esto resulte menos desgastante que intentar ejercer algún tipo de presión política para obtener el mismo resultado a nivel legislativo, más aún cuando el litigante no representa una organización o movimiento social.
De ser así, la crítica inicial de Hart al sistema judicial norteamericano tendría que extenderse en tiempos actuales a gran parte de los sistemas judiciales de países latinoamericanos, que -en sus palabras- estarían viviendo el Noble Sueño (se suponía “no universal”), pues estos acogieron la teoría del Derecho de Dworkin y de otros filósofos jurídicos que perfeccionaron su tesis de la integridad y sobre la tipología de las normas, propiciando el desarrollo de una doctrina jurídica importante referente al papel que cumplen los jueces constitucionales y su jurisprudencia en el ámbito de las democracias. Ciertamente, esta es una realidad que nos invita a plantearnos nuevas discusiones sobre la estructura y distribución del poder político.
Bibliografía:
[1] Hart, H.L. A., American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, Georgia Law Review, Volume 11, September 1977, Number 5. Versión en español en el Libro: El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Pompeu Casanovas y José Juan Moreso (eds.), Barcelona, Crítica, 2000, pp. 327-350 (traducción de José Juan Moreso y Pablo Eugenio Navarro).
