Recientemente Betzabé Marciani[1] publicó un interesante artículo en el que plantea varios problemas para comprender adecuadamente la relación entre libertad de expresión y las creencias religiosas. El tema ha cobrado actualidad a partir de los atentados de enero contra la revista Charlie Hebdo, cuya sede se encontraba en París. Si bien Betzabé ofrece varias líneas de análisis del asunto, y despliega un gran conocimiento sobre la materia, su salida resulta parcialmente insatisfactoria. En concreto, ella señala que adhiere a una “opción prudencial más que principista” para afrontar estos casos. La complicación de una salida prudencial es que no ofrece criterios claros (un conjunto de propiedades relevantes) a partir de las cuales se pueda analizar un caso. Por su parte, inhibe en cierta medida a la crítica pues el ámbito de las razones para la restricción o promoción de un derecho se oscurece con consideraciones empíricas siempre cambiantes. Pues bien, considero que la aporía frente a la que se encuentra su análisis se debe a que el problema recién se puede comenzar a solucionar un paso más arriba en el nivel de abstracción. En concreto, resulta relevante preguntarse si el debate y fundamentación de la libertad de expresión es autónomo respecto del debate de la libertad en general. Desde mi punto de vista, una adecuada respuesta a este asunto puede traer como consecuencia una mayor claridad al momento de afrontar casos concretos.
Desde mi perspectiva, el debate sobre la libertad de expresión no es autónomo respecto del debate de la libertad en general. Ello es así en el sentido de que tanto el fundamento como los límites de la libertad de expresión son, básicamente, los mismos que los de las demás expresiones de la libertad individual. Dicha tesis se apoya en un supuesto previo, que consiste en el rechazo de una defensa fuerte basada en el argumento de autonomía para el caso de la libertad de expresión. En lo sucesivo se explicarán y ampliarán ambas tesis.
En primer lugar, una defensa de la libertad de expresión basada en el concepto de autonomía ha de ofrecer precisamente un concepto de esta (la autonomía) lo suficientemente sólido como para brindar un fundamento diferenciado. Así, siguiendo a Brison[2], podríamos distinguir entre seis conceptos de autonomía que sustentan la aparentemente irracional tesis del derecho preferente. Lo interesante de ello, es que ninguno de estos argumentos se muestra exitoso en la empresa de una fundamentación diferenciada. Por ejemplo, parece ser que si entendemos a la autonomía como una capacidad de autogobierno condicionada histórica y culturalmente, esta puede ser promovida o afectada por ciertas formas de ejercicio de libertad de expresión. Más aún, si este es el caso, parece que no existe ninguna razón para considerar que el derecho a la libertad de expresión goza de un fundamento diferenciado que lo convierte en un derecho especial y/o preferente. Esta tesis preliminar, sin embargo, debe ser aclarada.
El concepto de autonomía que, según Brison, defiende Thomas Scanlon[3] en “Freedom of expression and categories of expression”[4] es una versión de libertad positiva en la que se promueve que el individuo actúe con un autogobierno racional sobre sí mismo. El autogobierno racional requiere que, además de las restricciones externas, el individuo controle a su “yo” irracional o basado en la pura pulsión e impulsos[5]. Pero para que un individuo logre este objetivo de autodeterminación positiva requiere capacidad de raciocinio, pero también de un mercado de las ideas en el que se le ofrezcan razones para actuar las cuales él puede aceptar, rechazar o cuestionar, según sea persuadido racionalmente o no por ellas. Este rasgo peculiar, distingue a la forma en la que funciona el fundamento de autonomía para la libertad de expresión. En contraste con esta forma constructiva de autonomía, en las diferentes manifestaciones de la libertad de acción el individuo ejecuta planes de acción de los cuales – se espera – se encuentre racionalmente convencido, aun sabiendo que podría actuar motivado por simples deseos irracionales. En cualquier caso, el límite del ejercicio de estas formas de libertad de acción vienen dados por la generación de daños o perjuicios en terceros, que en términos prácticos se traduce en la vulneración de ciertos derechos reconocidos a otros sujetos.
Sin embargo, la anterior explicación nos brinda una hipótesis plausible de porqué la libertad de expresión, a pesar de gozar de un fundamento común respecto de las demás dimensiones de la libertad individual, puede aparecer con una protección especial en los ordenamientos jurídicos de algunos países. Mientras que la autonomía funciona como fundamento de la acción en la mayoría de estas libertades, en el caso de la libertad de expresión funciona como fundamento de autolegislación racional para lo que se requiere de un activo mercado de ideas[6].
Ahora bien, la situación hasta aquí descrita nos dice que a pesar de que el fundamento – el mismo en todas las expresiones de libertad – opera de distinta manera en cada caso, los límites son siempre los mismos. En todos estos supuestos se suele considerar que un límite legítimo al ejercicio de un derecho es el ocasionar daños a terceros. Precisamente esta máxima queda recogida en el principio del daño (harm principle) propuesto por J.S. Mill[7]. Si ello es así, los límites al ejercicio legítimo de la libertad de expresión son los mismos que los de cualquier manifestación de la libertad en general. Esta tesis, sin embargo, debe ser complementada en algunos sentidos.
En primer lugar, en la medida que la libertad de expresión encuentra fundamento en la autonomía para la autolegislación, el individuo requiere de un espacio de razones con las cuales él mismo pueda contrastar las suyas, a la vez que encuentra razones para la acción que pondera racionalmente. Ello implica que en aquellos casos en los que el ejercicio de la libertad de expresión – como ofrecimiento de auténticas razones para la acción – conlleva algún daño menor, la ponderación entre derechos debería hacer primar a la libertad de expresión debido a su vinculación con la autonomía a un nivel distinto del de la ejecución de planes de acción. Por ejemplo, las caricaturas sarcásticas que ironizan sobre líderes religiosos o profetas, deben ser permitidas en la medida que se pueda entrever un cuestionamiento a ciertas formas de vida o concepciones problemáticas en los creyentes (i.e. ciertas actitudes intolerantes o fundamentalistas). Aquí la caricatura genera un daño (incluso se podrían documentar efectos psicológicos nocivos en cierto grupo de creyentes) pero ofrece razones para que la audiencia se cuestione sobre aquel tema del que el emisor quiere llamar la atención.
La defensa hasta aquí esbozada no implica un argumento a favor de la no prohibición del discurso de odio (hate speech) pues en una gran cantidad de casos (pero de ninguna manera en todos) esta forma de discurso no ofrece ninguna razón para la acción, sino que se basa en un cúmulo de prejuicios y violencia simbólica sin valor racional. Este caso es bastante evidente en la variante que Susan Brison llama vilipendio cara a cara (face-to-face vilification), pero también se da en ciertas variantes de ambiente hostil (hostile or intimidating environment) y difamación de grupo (kind of group libel). En estos casos la ponderación entre dimensiones de libertad nos podría llevar a preferir la prohibición de formas de expresión debido a los daños que esta genera.
Finalmente, ningún aspecto de la argumentación ofrecida demanda una forma de paternalismo coercitivo en la medida en que la prohibición se fundamenta en daños a terceros y no en posibles daños no deseados a uno mismo. Esto quiere decir que no se prohíben discursos de odio por el hecho “de que me podrían convencer”, sino por el hecho de que convenciendo a grupos de personas, pueden generar daños a terceros. En todo caso, el argumento es contrario al expuesto por Sarah Conly[8] en la medida que una defensa de la libertad de expresión basada en el argumento de la autonomía muestra que mediante una promoción de la autonomía racional, se puede promover la conciencia sobre ciertos sesgos y heurísticas presentes al momento de realizar elecciones. De esta forma, se otorga al individuo que se autolegisla la facultad de decidir racionalmente incluso sobre aquellas cuestiones que le pueden generar un daño físico o psíquico. La sustitución de esa decisión autónoma sí resulta vulneratoria de la autonomía y contraria al argumento hasta aquí expuesto. En todo caso, aquellas situaciones en las que los sesgos y/o heurísticas resultan invencibles, incluso haciendo consciente al individuo de su existencia, parece razonable (i) usar formas de arquitectura de decisión[9], y sólo (ii) subsidiariamente formas de paternalismo coercitivo.
Si los argumentos hasta aquí planteados son convincentes, tenemos una teoría general sobre la relación entre la libertad de expresión y las demás libertades y derechos de rango constitucional que no depende de la cuestionable tesis de los derechos preferentes. Finalmente, si la teoría es exitosa, tenemos una buena guía para realizar ponderaciones caso por caso y solucionar, así, la aparente aporía.
[1] Marciani, B. Caricaturas blasfemas: el caso Charlie Hebdo y los posibles límites a la tolerancia liberal. Disponible en http://www.ius360.com/columnas/caricaturas-blasfemas-el-caso-charlie-hebdo-y-los-posibles-limites-la-tolerancia-liberal/
[2] Brison, S. The Autonomy Defense of Free Speech En: Ethics 108 (1998). pp. 312-339.
[3] Scanlon ya había comenzado a tratar el tema en un texto anterior Scanlon, T. A Theory of Freedom of expression [original de 1972] En: The Difficulty of Tolerance, Cambridge: Cambridge University Press, 2003. pp. 6-25.
[4] Véase Op. Cit. pp. 84 – 112.
[5] Véase, entre otros Elster, J. Ulysses and the sirens. Cambridge: Cambridge University Press, [1979] 2013.
[6] Estoy de acuerdo parcialmente con la observación que plantea Betzabé Marciani sobre el mercado de las ideas. Es, en efecto, ingenuo creer que en aquellos lugares en los que se permita potentemente a la libertad de expresión, necesariamente se vayan a generar enriquecedoras posturas en debate. Sin embargo, no me puedo detener a analizar el punto con más detalle.
[7] Mill, J. S., On Liberty (1859). En especial los capítulos 1 y 2. Disponible en una excelente edición con comentarios de Jonathan Bennett en: http://www.earlymoderntexts.com/pdfs/mill1859_1.pdf
[8] Conly, S. Against Autonomy: Justifying Coercive Paternalism. Cambridge: Cambridge University Press, 2013.
[9] Véase, entre muchos otros, Sunstein, C y Thaler, R. Nudge: Improving decisions about health, wealth and hapiness. New Haven: Yale University Press, 2008.
