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Discriminación en la reserva del derecho de admisión de algunos establecimientos hacia parejas LGBT: ¿Cómo proteger a estos consumidores frente tratos hostiles y discriminadores por su orientación sexual?

La discriminación ha sido, es y será siempre un acto reprochable. No existe argumento válido alguno, a mi modo de ver, que justifique excluir a otro ser humano utilizado como motivo aspectos intrínsecos a su condición de persona, como la raza, el sexo, la orientación sexual, la religión, condición social. Resulta no solo contrario a toda norma de convivencia armoniosa en una sociedad plural, sino también pone de manifiesto una pobreza de mente y de espíritu.

Según la Real Academia de la Lengua Española, el verbo DISCRIMINAR significa “[d]ar trato desigual a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo, de edad, de condición física o mental, etc.1. Pero, esta definición no logra abarcar la verdadera dimensión de estos actos como si lo logra la presentada por Amnistía Internacional, cuando señala que “la discriminación ataca el corazón mismo de lo que significa ser humano. Discriminar es dañar los derechos de alguien simplemente por ser quien es o por creer en lo que cree. La discriminación es nociva y perpetúa la desigualdad”. De esta forma, la mencionada organización señala que “(…) La discriminación tiene lugar cuando una persona no puede disfrutar de sus derechos humanos o de otros derechos legales en condiciones de igualdad con otras personas debido a una distinción injustificada que se establece en la política, la ley o el trato aplicados.”2

Hasta hace unos años, los motivos de discriminación más sonados en nuestro país eran aquellos vinculados a la raza o condición social de la persona afectada. Ahora, sin que se hayan erradicado estos actos por motivos raciales o sociales, en nuestros días se han visibilizado actos discriminatorios contra personas LGTB, excluyéndolas y/o privándolas del libre ejercicio de sus derechos por motivo de su orientación sexual y/o identidad de género3.

En esta oportunidad, se abordará el tema de las acciones que se pueden adoptar frente a un acto de discriminación por los motivos antes indicados, desde el punto de vista de la normativa de protección al consumidor, y como este marco legal pone a disposición de los ciudadanos mecanismos frente a este tipo de acciones de exclusión.

El Derecho a la no discriminación

La importancia de combatir y erradicar este tipo de actos de discriminación se evidencia al observar la amplia gama de declaraciones y pactos, a nivel internacional, que reconocen la igualdad entre los seres humanos y la prohibición de cualquier tipo de discriminación. Así, podemos referirnos a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 19484, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 

Culturales5 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos6, ambos de 1966, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre7 de 1948, o la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José)8.

En nuestro país, la Constitución Política del Perú reconoce el derecho que tienen las personas a la igualdad ante la ley. Por ello, nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. La vulneración de este derecho es sancionada, en el ámbito penal, con una pena privativa de libertar no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas, sea por cometer el acto discriminatorio o incitar a su comisión9.

Debe indicarse que la discriminación por motivo de la orientación sexual o identidad de género es sancionable, de forma expresa, a partir de la modificación del Código Penal del año 2017, en tanto dicho motivo no fue incluido en el texto original ni en las modificaciones a dicha norma anteriores al citado año.

Discriminación hacia personas LGTB, en el ámbito de protección al Consumidor

En lo que respecta a la normativa de protección al consumidor, el literal d) del artículo 1 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, establece que los consumidores tienen derecho a un trato justo y equitativo en las relaciones comerciales y a no ser discriminados por motivos de motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, al igual que nuestra Carta Magna10. En esa línea, el artículo 38 de la proscribe la discriminación, precisando que no se puede excluir a las personas sin que medien causas de seguridad o tranquilidad de los clientes e indica que el trato diferente otorgado a consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables11.

Una persona puede ser sujeto de actos de discriminación en el consumo mediante diversas actuaciones por parte de un proveedor. Por ejemplo, a través de la negativa del proveedor a la venta de determinado bien o la contratación de un servicio, restringiendo el acceso de una pareja a un hospedaje en una habitación matrimonial a un determinado establecimiento, limitando el uso o disfrute de los servicios contratados, entre otros.

Las personas que son afectadas por actos de discriminación en el consumo pueden iniciar acciones, a nivel administrativo, a través de la interposición de una denuncia ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual- INDECOPI, autoridad competente para sancionar al proveedor denunciado y ordenar medidas correctivas, en caso se demuestre su responsabilidad por los actos discriminatorios.

En este tipo de procedimientos administrativos, el consumidor perjudicado tiene la obligación de demostrar el trato desigual; si ante esta prueba el proveedor acredita que dicho trato obedeció a causas objetivas y justificadas, la persona afectada deberá probar que dichas causas son un pretexto o una simulación para incurrir en la práctica discriminatoria12. De esta forma, se establece una dinámica probatoria como la que se muestra en el siguiente esquema:

Esquema N° 1: Dinámica probatoria en casos de protección al consumidor

Los casos de discriminación son, por lo general, casos de difícil probanza, en tanto el agente discriminador no suele dejar evidencias de los actos de exclusión que realiza, por lo que aquí son muy importante las pruebas circunstanciales e indicios que puedan servir como sustento de los hechos denunciados. Así, por ejemplo, en los casos mencionados anteriormente se observar que las pruebas evaluadas en los procedimientos estuvieron constituidas principalmente por videos recabados por la parte afectada. Sin embargo, es posible que se pongan en conocimiento de la autoridad indicios que, al ser analizados en conjunto, permitan acreditar los hechos alegados.

De lo antes expuesto se observa que existe un marco legal y un procedimiento específico, a nivel administrativo, a disposición de quienes ven afectados sus derechos como consumidores frente actos de discriminación. Así, en lo que respecta a actos discriminatorios por orientación sexual e identidad de género, se presentarán a continuación casos en los cuales este tipo de conducta de exclusión en el consumo fue objeto de sanción por la autoridad administrativa.

Algunos casos resueltos por el Indecopi: Prohibición de acceso a parejas LGTB

 Si bien las denuncias contra proveedores por actos de discriminación no constituyen el mayor porcentaje de los casos presentados ante el Indecopi, más aún aquellos referidos a discriminación por orientación sexual o identidad de género, existen pronunciamientos de especial relevancia en este ámbito.

Así, por ejemplo, se tiene el pronunciamiento emitido en el año 2013 por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi en el procedimiento iniciado por la denuncia en contra de Plaza Hotel ante la Comisión de la Oficina Regional de Tacna.

Según lo alegado por los denunciantes en el referido procedimiento, el proveedor, a través del personal de recepción, se habría negado a brindarles una habitación matrimonial por ser una pareja de hombres, constituyéndose ello en un caso de discriminación por orientación sexual, siendo el primero en el cual se impuso una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias a un proveedor por discriminación en el consumo por dicho motivo13. Cabe indicar que en este caso se denegó el cierre del establecimiento del denunciado, lo cual fue solicitado como medida correctiva por la parte denunciante.

Pero el pronunciamiento antes citado no ha sido el único. La mencionada Sala ha emitido dos pronunciamientos, a tomar en cuenta, en casos similares al resuelto en el año 2013, en el cual ya se había establecido que era discriminatorio que se niegue una habitación matrimonial a una pareja por su orientación sexual14. Los casos mencionados son los siguientes:

Tabla N° 1. Pronunciamientos en Segunda Instancia

Casos por discriminación de personas por su orientación sexual, posteriores al 2013- Negativa de Acceso a Hotel-Hospedaje

Especial atención merece el hecho que, en los casos iniciados ante la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Tacna y la Comisión de Protección al Consumidor N° 2- Sede Lima Sur, las multas impuestas, luego de determinarse la responsabilidad de los proveedores en los hechos materia de denuncia, fueron de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en cada uno. Dichas multas resultan mínimas, a simple vista, frente al nivel de afectación y el daño a los consumidores denunciantes víctimas de discriminación por su orientación sexual, tal y como lo señaló la propia Sala en los respectivos pronunciamientos emitidos en el marco de las apelaciones presentadas.

Ocurre algo distinto en el caso del procedimiento seguido contra el Hospedaje Estrella Sol y Luna, en el cual la respectiva Comisión impuso una multa de 25 UIT al acreditarse la discriminación por orientación sexual, considerando que se trató de una infracción poco detectable, se ocasionó daño moral a la parte denunciante y dicho daño incidió directamente en su dignidad como persona15.

Finalmente, en lo que respecta a las medidas correctivas ordenadas frente al acto de discriminación sancionado, se observa un cambio sustancial, tanto entre los casos, como entre las instancias que se pronunciaron:

Tabla N° 2

Medidas Correctivas ordenadas en Primera y Segunda Instancia

Como puede observarse, las medidas correctivas han sido dictadas no solo con la idea de revertir, de cierta forma, la conducta infractora- aunque ello sea imposible en tanto la acción sancionada no podrá retrotraerse- sino que busca, de alguna forma, corregir la actuación inadecuada del proveedor en el mercado para, de esta forma, evitar la vulneración de los derechos de los consumidores por actos de discriminación.

¿Cómo proteger a los consumidores frente a un acto de discriminación por orientación sexual?

El Estado peruano rechaza y sanciona los actos de discriminación por motivos raciales, sexuales, sociales, económicos, de orientación sexual, identidad de género, entre otros, y brinda a los ciudadanos herramientas para su defensa frente a este tipo de situaciones, tanto a nivel penal como a nivel administrativo.

Así, en los casos en los que se evidencian actos de discriminación en el consumo en contra de personas por su orientación sexual o su identidad de género, a través de restricciones en la contratación o en el acceso a servicios o establecimientos, el Indecopi ha sancionado a los proveedores infractores con la finalidad de corregir dichas conductas, y así proteger a los consumidores de este tipo de acciones que vulneran los derechos de todo ser humano y afectan la dignidad de la persona. Sin embargo, no se puede dejar pasar el hecho que las multas impuestas frente a este tipo de infracciones parecen ser mínimas e inadecuadas, más aun si se toma en cuenta los niveles de sanción que establece el Código de Protección al Consumidor, según el tipo de caso analizado (hasta 50 UIT para infracciones leven, hasta 150 UIT para infracciones graves y hasta 450 UIT para infracciones muy graves).

Si bien la cuestión probatoria en este tipo de casos resulta compleja, atendiendo a que la acción sancionable no se realiza de manera abierta y expresa, sino que suele ser muchas veces encubierta o disfrazada, esto no debe representar un impedimento para que quien ve afectados sus derechos como consumidor por actos de discriminación por orientación sexual, identidad de género o por cualquier otro motivo pueda acudir ante la autoridad administrativa. En este punto debe precisarse, tal y como ha sido indicado por la Sala, que los indicios y las pruebas circunstanciales representan un elemento probatorio a ser considerado en este tipo de casos, y estos deben ser apreciados con las pruebas existentes para poder extraer presunciones que lleven a formar una convicción sobre los hechos investigados16.

Si se quiere determinar cómo proteger a los consumidores frente a prácticas de discriminación por orientación sexual o identidad de género, en definitiva, la respuesta sería ejerciendo el derecho a no ser discriminado, reconocido a nivel internacional y nacional y en distintos ámbitos (penal y administrativo). Se trata de una circunstancia difícil para cualquier persona afectada por este tipo de actos, pero solo a través de las denuncias se logrará un cambio frente a este problema social que nos aqueja. Y este punto debe indicarse que no solo la persona sujeta a discriminación se encuentra en posibilidad de denunciar. Cada uno de nosotros estamos en la obligación moral de denunciar actos de menoscabo de la dignidad humana como lo son los actos de discriminación, lo cual permitirá a la autoridad el inicio de acciones específicas en el marco de la normativa vigente.

En definitiva, lograr una sociedad en la cual se respete a todos los seres humanos requiere no solo de la actuación de un sector, por ser el grupo afectado, sino de todos aquellos que buscamos un espacio de convivencia pacífica y armoniosa para todos por igual.


Las opiniones expresadas en el artículo firmado son de la autora y no reflejan necesariamente los puntos de vista de no vincula a las entidades en las que presta servicio.

1 Ver: https://dle.rae.es/discriminar?m=form

2 Ver https://www.amnesty.org/es/what-we-do/discrimination/

3 Sobre los conceptos de orientación sexual e identidad de género se recomienda revisar lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-24/17 solicitada por la República de Costa Rica. Ver: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

4 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 1948. Artículo 7. Ver: https://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/

5     PACTO    INTERNACIONAL   DE     DERECHOS    ECONÓMICOS,    SOCIALES    Y     CULTURALES    Ver: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx

6     PACTO     INTERNACIONAL     DE     DERECHOS     CIVILES    Y  POLÍTICOS    (1966).    Artículo 26. Ver:

https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ccpr.aspx

7 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. Artículo II. Ver: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp

8 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José) Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. Ver:

https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b- 32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

9 CÓDIGO PENAL Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación. El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

10 CÓDIGO DE PROTECCIÍN Y DEFDENSA DEL CPUNSUMIRO. Artículo 1. Derechos de los Consumidores.

1.1. En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos.

(…)

d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

11 Artículo 38. prohibición de discriminación de consumidores

38.1. Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de

38.2. Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos

38.3. El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.

12 Artículo 39. Carga de la prueba

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

13 INDECOPI. Una mirada global a la discriminación en el Consumo. Jurisprudencia del Indecopi. Dirección de la Autoridad Nacional de Protección al Consumidor. Investigación a cargo de Rodrigo Delgado Capcha. Lima, 2019, p.63 Disponible en: 

https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3749566/Libro+UNA+MIRADA+GLOBAL+A+LA+DISCRIMINACI%C3%93N+EN+EL+CONSUMO-Jurisprudencia+del+Indecopi+%28Versi%C3%B3n+Digital%29+%281%29.pdf/a73d09ce-3da4-daae-745e-5b39434dd7f2

14 INDECOPI. Op. Cit. p.66

15 Cabe mencionar que en el órgano de primera instancia consideró que, al tratarse de una infracción grave, correspondía la imposición de una multa de 50 UIT, de acuerdo con la calificación establecida en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. Sin embargo, dicha multa fue reducida debido a que la parte denunciada se trataba de una empresa individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L.) y era un negocio sin establecimientos conexos.

16 Resolución N° 2129-2018/SPC-INDECOPI, numerales 16 y ss.

Escrito por Evelyn Edith Chumacero Asención

Máster en Análisis Económico del Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Máster en Economía y Derecho del Consumo, por la Universidad Castilla- La Mancha (España). Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Protección al Consumidor, Análisis Económico y Mejora Regulatoria.