La importancia del Compliance en el Perú a propósito del estado de emergencia por el COVID-19

RESUMEN

En el presente ensayo comentaremos cómo el Perú adopta el compliance y el contexto en el que se promulga la Ley 30424, respecto de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas para el caso de la ocurrencia del delito cohecho activo transnacional y que luego se amplía a más delitos como el lavado de activos, minería ilegal y crimen organizado con el Decreto Legislativo 1352. Finalmente brindaremos algunas apreciaciones sobre la importancia del compliance a raíz del estado de emergencia sanitaria debido a la pandemia ocasionada por el COVID-19.

SUMARIO: 1. Introducción, 2. ¿Qué se entiende por compliance?, 3. Estado de la regulación. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Aplicabilidad del Compliance en Perú, 4. Importancia del compliance en el contexto del estado de emergencia. 5. Conclusiones.

PALABRAS CLAVE: Compliance – responsabilidad administrativa de las personas jurídicas – modelo de prevención – autovigilancia

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos 20 años el Perú no ha hecho más que crecer económicamente lo cual se ha visto detenido por el surgimiento de la pandemia a nivel mundial producto del COVID-19. Para el 2017, el Perú fue el tercer país del mundo con mayor crecimiento en sus exportaciones, incluso fue el país que más creció en América Latina en ese año, por encima de Brasil, Ecuador y México. Para el primer bimestre del 2019, las exportaciones disminuyeron ligeramente debido a la caída de la exportación minera pero ello fue compensado con las exportaciones pesqueras, agropecuarias y exportaciones textiles[1].

De acuerdo con el Banco Mundial, la economía peruana ha pasado por 2 fases de crecimiento económico, el primero entre el 2002 y 2013, en el cual Perú tuvo una tasa de crecimiento promedio del PBI de 6% que fue el mayor de América Latina, producto de las sólidas políticas macroeconómicas y reformas y; un segundo momento entre los años 2014 y 2019, en el cual si bien hubo un proceso de desaceleración como consecuencia de los precios en el mercado internacional, el PBI fue aumentando pero de manera lenta[2].

Este crecimiento ha ido de la mano con la globalización y el uso de las mejoras tecnológicas en las empresas. En este escenario no todo es bonito, también surgen desequilibrios de poder producto de la ambición y el hecho de querer enriquecerse en un corto plazo, por ello algunas empresas optan por brincarse ciertos procedimientos que a la larga son detectados como actividades ilícitas cayendo en actos de corrupción, poca transparencia, realización de actividades sin certificaciones o licencias e, impactando de manera negativa en el medio ambiente, entre algunos factores.

En este sentido, nuestra legislación ha buscado que esos ilícitos se encuentren no sólo bajo responsabilidad de la persona natural, sino también bajo responsabilidad de las personas jurídicas, si es que dichas actividades han sido ejecutadas como parte de las actividades propias de las empresas. En ese orden de ideas, surge dentro del derecho penal los conceptos de Compliance y responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

De acuerdo con las políticas económicas del país, se conoce que Perú pretende convertirse en parte de la Convención de la OCDE (Organismo de Cooperación y Desarrollo Económico), cuya misión es promover políticas de prosperidad, bienestar económico, igualdad, entre otros. Es por ello que, en ese contexto, nuestro país tomó medidas como la promulgación de decretos leyes para combatir la desigualdad, la gestión de residuos y la corrupción entre los asuntos más importantes[3].

A continuación, explicaremos qué se entiende por compliance, se comentará el estado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país, su implementación y la aplicabilidad del criminal compliance. Finalmente haremos algunos comentarios sobre la importancia del compliance a raíz del estado de emergencia.

2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR COMPLIANCE?

Para Silva Sánchez (2013), se entiende por compliance a una “autovigilancia” del cumplimiento normativo, que no es más que la delegación de las funciones de prevención de delitos a las mismas empresas, es decir, la implementación de programas de cumplimiento normativo. Para el autor, existe una relación jurídica entre el deber de vigilancia y el compliance de especie y género, porque los objetivos del compliance son más amplios que el mero hecho de evitar delitos, y porque de la implementación de un programa de cumplimiento no se logra inferir el cumplimiento del deber de vigilancia por parte de los administradores. Es por ello que, para el autor, la decisión de esta implementación del compliance program o programas de cumplimiento finalmente recaería sobre la administración de la persona jurídica, entendiéndose por ello que su ejecución estaría a cargo de una persona física, al mismo tiempo que su actualización y el monitoreo de su efectividad. En este sentido, se podría entender que la implementación de este programa integraría la sistematización y procedimentalización de un modelo de vigilancia de los superiores sobre los subordinados, con el objetivo de neutralizar defectos de organización de la empresa que estarían favoreciendo actividades ilícitas individuales y que estarían encubiertos para el cumplimiento de las normas (págs. 100-101).

Para Dennis Bock (2013), compliance significa cumplimiento, y de manera general fidelidad al derecho, también alude al deber de lograr una estructura de implementación que garantiza la fidelidad al derecho, es decir, el cumplimiento de normas. En ese sentido, se entiende por criminal compliance a la evitación de riesgos de responsabilidad penal, se ocupa por tanto de la cuestión de la responsabilidad empresarial, entendiéndose que desde la dirección empresarial se debe ejercer un nivel de supervisión para evitar las infracciones de deberes jurídico penales por parte de los colaboradores (págs. 107-108).

En concreto, debe comprenderse como compliance al sistema de cumplimiento normativo o programa de cumplimiento normativo en el cual se les encarga a las empresas el hacerse cargo de reconocer y evitar situaciones delictivas en su interior como parte de sus actividades.

3. ESTADO DE LA REGULACIÓN. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. APLICABILIDAD DEL COMPLIANCE EN EL PERÚ

Se ha admitido el axioma societas delinquere potest y en él se concibe que las personas jurídicas pueden delinquir debido a que nos toca enfrentar una sociedad de riesgos, entendiéndose que existen empresas que ofrecen servicios o productos, que consecuentemente generan riesgos a la sociedad, pero que es aceptado.

Calcina (2018), nos explica que la responsabilidad penal empresarial se originó en los tribunales ingleses, por el siglo XV, y que ésta evolucionó y se aproximó a las sanciones de las personas jurídicas hasta el siglo XIX. En España, la responsabilidad penal de la persona jurídica entra en vigencia con la Ley Orgánica 5/2010, el 23 de diciembre del 2010, pero para algunos delitos. Sin embargo, con la reforma del Código Penal Español en el 2015, se estableció los compliance programs en las empresas como una medida de exención de responsabilidad penal.

El 21 de abril del 2016, se publica la Ley 30424, la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (artículo 397-A del Código Penal), entendiéndose por ello al soborno que comete la empresa (peruana) por medio del funcionario público (extranjero). El artículo 3 de la citada ley menciona que las personas jurídicas son responsables administrativamente, cuando éstas hayan cometido en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo e indirecto, por:

1. Sus administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados, siempre que actúen en el ejercicio de las funciones propia de su cargo.

2. Las personas naturales que prestan cualquier tipo de servicio a la persona jurídica, con independencia de su naturaleza, del régimen jurídico en que se encuentren (…).

3. Las personas naturales señaladas en el literal precedente cuando, en atención a la situación concreta del caso, no se ejerza sobre ellas el debido control y vigilancia por parte de los administradores de hecho o de derecho, representantes legales, contractuales u órganos colegiados de la persona jurídica.

Las sanciones a aplicarse contra las personas jurídicas responsable de la comisión del delito de cohecho activo transnacional son:

1. Multa hasta el séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener con la comisión del delito (…).

2. Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:

   • Suspensión de las actividades sociales por un plazo no mayor de dos años.
   • Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
   • Suspensión para contratar con el Estado por un plazo no mayor de cinco años.

3. Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.

4. Clausura de sus locales, o establecimientos con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal es no mayor de cinco años.

5. Disolución.

Los criterios que empleará el juez para la aplicación de estas medidas administrativas serán en atención a la gravedad del hecho punible, el tamaño y la naturaleza de la persona jurídica, su capacidad económica, la extensión del daño, el beneficio económico obtenido, la modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el delito y el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona natural u órgano que incumplió el deber de control. 

Seguidamente, el 7 de enero del 2017 se publicó el Decreto Legislativo 1352 en cual se modificó el objeto de la Ley N° 30424, extendiéndose su aplicación ya no sólo por la comisión del delito de cohecho activo transnacional, sino también a la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas cuando incurran en lavado de activos, minería ilegal y crimen organizado.

Luego, con la Ley N°30835, del 2 de agosto del 2018, se modificó la denominación de la Ley N° 30424 quedando en “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas” y además se modifican los artículos 1, 9 y 10. El artículo 1, referido al Objeto de la Ley, queda redactado de la siguiente manera: “La presente ley regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por los delitos previstos en los artículos 384, 397, 397ª, 398 y 400 del Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del  Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado y en el artículo 4-A del Decreto Ley 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”. De esta manera el espectro de los delitos deberá incluir la colusión simpe y agravada, y tráfico de influencias.

Finalmente, el 8 de enero del 2019 se promulga el Reglamento de la Ley N°30424, bajo el Decreto Supremo N°002-2019-JUS. En este reglamento, en su Capítulo II, se establecen los elementos mínimos del modelo de prevención. Mientras que en el artículo 32 del referido reglamento se delimita los alcances de la política del modelo de prevención, referida a la aprobación de un código de conducta, a la implementación y ejecución de una política de rechazo frente a delitos, a la implementación y ejecución de un modelo de prevención efectivo y que ésta sea aplicable a los socios comerciales y a las partes interesadas como tópicos más resaltantes; en el artículo 33 se establecen los elementos mínimos del modelo de prevención. La empresa estará exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos mencionados si se implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. Este modelo deberá contar con elementos mínimos:

1. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos;

2. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía;

3. La implementación de procedimientos de denuncia;

4. La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención;

5. La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.

Estando al principio de autorregulación a la que hace referencia el artículo 31, las personas jurídicas pueden complementar el modelo de prevención con los siguientes elementos:

f. Políticas para áreas específicas de riesgos;

g. Registro de actividades y controles internos;

h. La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica;

i. Designación de una persona u órgano auditor interno;

j. La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos; y,

k. Mejora continua del modelo de prevención.

4. IMPORTANCIA DEL COMPLIANCE EN EL CONTEXTO DEL ESTADO DE EMERGENCIA

Mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA, el Ministerio de Salud declaró Emergencia Sanitaria a nivel nacional dictándose medidas de prevención y control a raíz de la pandemia originada por el COVID -19. Como país venimos atravesando un Estado de Emergencia en el cual desde el gobierno se ha venido implementando una serie de medidas para sobrellevar la emergencia sanitaria, un claro ejemplo de ello es que desde el gobierno central se ha destinado fondos a los gobiernos regionales para ayudar a las poblaciones vulnerables a causa de la cuarentena y el aislamiento. En ese contexto, Ernesto Cabral nos reporta que el Estado habría emitido unas 27 normas legales hasta el 04 de mayo[4], que regularon las contrataciones públicas durante el estado de emergencia por la pandemia y que además la mayoría de adquisiciones pudieron realizarse por medio de contrataciones directas. Esto refleja a todas luces una situación riesgosa y propicia para la corrupción en vista de la inexistencia de procesos para las adquisiciones porque éstas fueron directas. De acuerdo con los datos que nos presenta Cabral, se habrían realizado compras directas por S/ 243 millones de soles.

El grueso de ese presupuesto, destinado para compras y contrataciones, y que en su mayoría han sido contrataciones directas, es decir, sin proceso alguno de por medio, se han visto destinados al Mincetur, para el alojamiento de los repatriados y sus gastos complementarios, al Minedu, para la compra de los dispositivos electrónicos para la educación a distancia, al Minsa, para la compra de mascarillas y kits de higiene, y a la Reniec en su implementación de la plataforma para el otorgamiento del bono. Estas son algunas de las entidades que se han visto beneficiadas con estas transferencias de acuerdo con Cabral.

En contextos como este, donde se administran y transfieren grandes cantidades de dinero, resulta previsible que surjan delitos como colusión (cuando el servidor público interviene directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación, concierta con los interesados para defraudar al Estado), malversación de fondos (empleo de recursos del tesoro público a fines a los que no fueron destinados), peculado (cuando un servidor público usa bienes del estado para beneficio suyo), etc. Coincidimos con Carlos Caro que en momentos como este es conveniente el compliance público y privado, ya que mientras más dinero el gobierno destine para la atención de la emergencia, surgen más oportunidades para cometer actos de corrupción en vista que no hay los filtros necesarios para el gasto o las contrataciones justificándolo con la “situación de emergencia”. Sin embargo, en contextos como esta emergencia, la prioridad de gasto en la mayoría de las empresas son la planilla de sus trabajadores por lo que el compliance podría dejaría de ser prioritario[5]. Por otro lado, los medios también nos han dado cuenta de la venta ilegal de mercadería, compra de materiales de limpieza con costos elevados y adulteración de precios en supermercados, lo cual ha servido de sustento para los presupuestos con sobre costos respecto de los gastos en diferentes instituciones, como las comisarías o municipalidades locales, cuya finalidad era la compra de insumos de materiales y equipos de protección sanitaria.

Es claro que las crisis nos generan incertidumbre, preocupación, inestabilidad, y todo ello crea un ambiente para incurrir en acciones que generan riesgos penales como los que ya mencionamos. Además, las empresas buscaron reducir costos, recortar personal, quizás saltándose procesos que podrían no haber sido visadas de manera interna, con lo cual, muchos riesgos se hacen visibles.  En palabras de Susana Sierra, muchas veces se utiliza la emergencia como justificativo para no cumplir con los propios controles impuestos por la compañía y en este escenario es que las áreas de compliance se vuelven importantes ya que no solo previene los posibles delitos, sino que también resguarda y protege lo que ya se ha hecho[6].

5. CONCLUSIONES

• Para la implementación del compliance program, resulta importante identificar, evaluar y gestionar los riesgos de los procesos de las empresas en la medida que se puedan evitar acciones ilícitas.
• Resulta necesario la implementación de un modelo preventivo (compliance program) en las empresas, sean grandes, pequeñas o medianas puesto que podrían eximir, o atenuar, de responsabilidad administrativa respecto ocurrencias de delitos dentro de la organización.
• En contextos como el estado de emergencia en que vivimos es más importante aún mantener con firmeza la implementación del modelo preventivo o compliance programs puesto que en estos escenarios de crisis e incertidumbre suelen surgir acciones ilícitas (despidos arbitrarios, compras desmesuradas, donaciones no justificadas o gastos no prioritarios, o se suelen saltar procedimientos que no son validados por la alta dirección, y buscarán justificarse en la propia emergencia).

      7. BIBLIOGRAFÍA

1. Bock, D. (2013) Deberes de vigilancia y compliance empresarial. Compliance y Teoría del Derecho Penal. Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz, editores. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales.S.A. Madrid.
2. Calcina, Aldo (2018) Criminal Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley 30424). https://lpderecho.pe/criminal-compliance-responsabilidad-penal-personas-juridicas-ley-30424/
3. El Peruano. Normas Legales. Ley N° 30424. Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional. Jueves 21 de abril del 2016.
4. El Peruano. Normas Legales. Decreto Legislativo N° 1352. Decreto Legislativo que amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Sábado 7 de enero del 2017.
5. El Peruano. Normas Legales. Ley N 30835. Ley que modifica la denominación y los artículos 1, 9 y 10 de la Ley 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional.
6. El Peruano. Decreto de Urgencia N° 026-2020. Decreto de Urgencia que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19). Domingo 15 de marzo de 2020.
7. El Peruano. Decreto de Supremo N° 002-2019-JUS. Reglamento de la Ley 30424, Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas
8. Silva, J. (2013) Deberes de vigilancia y compliance empresarial. Compliance y Teoría del Derecho Penal. Lothar Kuhlen, Juan Pablo Montiel e Iñigo Ortiz, editores. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales.S.A. Madrid.
9. [1] Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Reporte Mensual de Comercio
10. [2] https://www.bancomundial.org/es/country/peru/overview
11. [3] Perú y la OCDE: http://www.oecd.org/latin-america/countries/peru/peru-y-la-ocde.htm
12. [4] Datos de: https://ojo-publico.com/1805/covid-19-peru-destina-millones-para-compras-sin-competencia
13. [5] Delitos previsibles en la emergencia sanitaria. El Peruano. 28.04.2020. https://www.elperuano.pe/noticia-delitos-previsibles-la-emergencia-sanitaria-95069.aspx
14. [6] Susana Sierra. Ojo, la corrupción tampoco se libra del coronavirus. La Tercera. 20 de abril 2020. https://www.latercera.com/opinion/noticia/ojo-la-corrupcion-tampoco-se-libra-del-coronavirus/KE3ABYG7NBAXVOZAJ34LDMBJOM/