Hacia la libre determinación de los pueblos[1]
Si bien se suele equiparar los términos tierras y territorio cuando hablamos de pueblos indígenas, lo cierto es que jurídica, política y socialmente tienen connotaciones distintas. No visibilizar su diferencia hace que las demandas y luchas de los pueblos indígenas no sean entendidas en su totalidad, y que el pilar que las sustenta, el derecho a la libre determinación, quede en el olvido.
De ahí que el presente artículo sea un intento de marcar esa diferencia, desde lo jurídico, y poder entender que, a efectos de reducir el número de los llamados conflictos socio ambientales y la represión contra los pueblos que suele acompañarlos –como los últimos acontecimientos ocurridos en las inmediaciones del Lote 95, en Loreto; o en la provincia de Espinar, Cusco; que ha dejado heridos y muertos–, es imprescindible que la agenda académica, política y social vaya más allá del derecho a la consulta previa, libre e informada. Este último se ha llevado casi todos los reflectores en la última década, cuando hablamos de derechos de pueblos indígenas (sobre todo en el plano jurídico), pero es solo una de las tantas herramientas legales que el derecho internacional y constitucional les reconoce.
Dicha diferenciación tendrá implicancias, no solo respecto de los derechos de los pueblos indígenas frente a las industrias extractivas, sino en cómo deberíamos entender las relaciones entre los pueblos y el Estado, a 200 años de la fundación de la República del Perú. Comprender las mismas abre entonces la puerta a mayores reflexiones y tareas en lo jurídico, político y social, que urgen ser puestas sobre la mesa en pleno siglo XXI, especialmente, cuando la pandemia por el Covid-19 nos reta a concebir una nueva forma de vida y de relacionamiento entre todos y todas.
- La libre determinación como prefacio
Antes de entrar a analizar cualquier derecho de los pueblos indígenas, es importante empezar por el derecho madre, sobre el cual se asientan los demás derechos o hacia el cual apuntan estos: el derecho a la libre determinación o autodeterminación. Según lo señala la Declaración de Naciones Unidas y la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas (DNUDPI y DADPI, respectivamente), en virtud de tal derecho, los pueblos “[…] determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”, y “[…] tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.[2]
El derecho a la libre determinación está parafraseado también en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuando reconoce el derecho de los pueblos a “[…] decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.[3]
Así, el Convenio, la DNUDPI y la DADPI establecen en la comunidad internacional un paradigma distinto respecto de la relación de los Estados con los pueblos indígenas. Para entender bien ello, resulta fundamental citar algunos de sus considerandos, que dan cuenta de cómo se pasa de una relación de subordinación o asimilación de los pueblos indígenas, a una relación de trato igualitario con ellos:
Convenio 169 de la OIT
[…]
Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación [énfasis agregado] de las normas anteriores;
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control [énfasis agregado] de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones [énfasis agregado], dentro del marco de los Estados en que viven; […].
Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
[…]
Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos [énfasis agregado] y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,
[…]
Afirmando además que todas las doctrinas, políticas y practicas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas [énfasis agregado], […].
Los dos instrumentos internacionales mencionados tienen como objetivo dejar en claro que los pueblos indígenas tienen la misma capacidad y derecho que cualquier otro pueblo en el mundo de controlar sus destinos y elegir sus prioridades de desarrollo económico, social y cultural. Con ello, a lo que se apunta es a superar las ideologías que legitimaban el sometimiento de los pueblos indígenas, como la de la inferioridad natural indígena, heredada del siglo XVI (sobre la base de la cual los indígenas eran considerados incapaces o menores de edad para decidir); y la del Estado-nación y el monismo jurídico, del siglo XIX (Yrigoyen 2006: 560).
En efecto, la demanda por la libre determinación de los pueblos indígenas no busca, como algunos internacionalistas alegan, la secesión y formación de Estados independientes. Se trata, más bien, de reparar la parte sustantiva que fue vulnerada con la colonización (en el caso peruano, hace 500 años): el derecho a determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural; y dicha reparación no tiene por qué equipararse a regresar al estado anterior de dicha vulneración (Anaya 2005: 149 y 157).
Es decir, cuando los pueblos exigen el respeto a su libre determinación, no reclaman el retorno del imperio incaico ni la creación de un nuevo Estado, sino que se respete su derecho a decidir y controlar lo que ocurre en sus territorios: qué actividades económicas se desarrollaran ahí, qué tipo de educación y qué contenido educativo debe impartirse, etc. Y esta demanda continúa vigente porque, luego de 200 años de habernos independizado de la corona española, ni el Estado ni la sociedad en su conjunto han logrado reparar la vulneración de este derecho. Quizás, puede considerarse que el primer desagravio hacia ellos se dio hace tan solo 51 años, con la Reforma Agraria, con relación a sus tierras, pero aún queda un largo camino por recorrer para garantizar que efectivamente los pueblos indígenas gocen del derecho a la libre determinación.
Entonces, es bajo el horizonte de la libre determinación que los derechos de los pueblos indígenas tienen que ser entendidos, respetados, protegidos e implementados, sea desde las leyes, las políticas públicas o incluso los movimientos sociales. Esta es la tarea histórica pendiente. En ese sentido, es bajo este enfoque que el presente artículo pretende contribuir a la discusión en torno al derecho al territorio de los pueblos indígenas.
- Tierras Territorio
La Constitución Política de 1993 utiliza tanto el término tierras como territorio. El primero está recogido en sus artículos 88 y 89, cuando establece que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal, o en cualquier forma asociativa; y que las comunidades campesinas y nativas son autónomas en el uso y libre disposición de sus tierras. El segundo, en el artículo 149, cuando reconoce que las comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su territorio.
Por otro lado, el Convenio 169 de la OIT también utiliza en sus disposiciones ambos términos, estableciendo que, en los artículos 15 y 16 del mismo, tierras deberá incluir el concepto de territorios, que es definido como “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera”.[4] Y por su parte, la DNUDPI y la DADPI, a lo largo de sus disposiciones, suele referirse de manera conjunta a tierras, territorios y recursos naturales,[5] al igual que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos (Corte IDH), cuando interpreta el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).[6]
Hasta ahí, pareciera que tierras y territorio fueran o se refieren a lo mismo, sin embargo, ya el máximo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional, estableció la diferencia entre ambos conceptos, señalando que el primero “[…] se encuentra dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocación política de autogobierno y autonomía. Así esta dimensión política de territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indígenas, que descienden de poblaciones que habitaban lo que ahora es el territorio de la República del Perú”.[7] De este modo, quedan de un mismo lado los conceptos de territorio, autonomía, autogobierno y libre determinación, como un bloque en el que se sustentan los demás derechos colectivos o individuales de los pueblos indígenas u originarios.
Incluso con la aclaración hecha por el Tribunal Constitucional, él mismo también establece, siguiendo al Convenio 169 de la OIT, que el término tierras utilizado en los artículos 88 y 89 de la Constitución debe incluir el concepto de territorio.[8] Esto, se entiende, en aras de garantizar el derecho al territorio en nuestro ordenamiento. Es decir, si bien ambos términos se podrían seguir usando de manera indistinta, queda claro que a lo que nos vamos a referir, incluso cuando se emplee el de tierras, es al concepto de territorio.
Ahora bien, tanto a nivel constitucional como internacional, el derecho al territorio viene siendo protegido a través del derecho de propiedad. El artículo 88 de nuestra Constitución garantiza la propiedad comunal sobre el territorio, mientras que la Corte IDH ha desarrollado una vasta jurisprudencia mediante la cual señala que dicha propiedad debe ser protegida a través del artículo 21 de la CADH. Por su lado, el Convenio 169 de la OIT, la DNUDPI y la DADPI también apelan a la posesión tradicional para obligar a los Estados a que garanticen propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales.[9]
Al respecto, cabe resaltar la interpretación que la Corte IDH hace del artículo 21 de la CADH, a la luz de corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,[10] de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, la DNUDPI e incluso los informes del Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas de las Naciones Unidas. Ella deja en claro que la noción del dominio y de la posesión sobre las tierras y territorios de dichos pueblos no corresponde a la concepción clásica de propiedad individual (que proviene de la cultura occidental). Por el contrario, tiene una significación colectiva, que no se centra en un individuo, sino en el grupo y la comunidad, y que merece ser protegida; caso contrario, significaría que solo se puede proteger una sola forma de usar y disponer de los bienes, lo que haría ilusorio el respeto del artículo 21 para millones de personas.[11]
Para alejarnos incluso más de la propiedad individual clásica, vemos que el Convenio 169 de la OIT, la DNUDPI y la DADPI establecen que los Estados deben respetar y garantizar la relación especial que los pueblos guardan con sus territorios.[12] Y es la Corte IDH la que expresamente reconoce que “[…] la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras”.[13] A partir de ella, cada pueblo tiene una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, que constituye una parte integrante fundamental de su identidad cultural.[14] De ahí que la propiedad del territorio para los pueblos indígenas va más allá de una cuestión meramente económica o de productividad, sino que lo que está en cuestión es su supervivencia e identidad como pueblo, su propia existencia como tal.
Asimismo, la Corte IDH deja sentado que el territorio de los pueblos indígenas y tribales comprende tanto la tierra como los recursos naturales necesarios para su subsistencia social, cultural y económica. Por tanto, el derecho de propiedad reconocido en el artículo 21 de la CADH alcanza no solo a las tierras sino también recursos naturales. En sus palabras,
-
[…] la Corte ha sostenido previamente que la subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas y tribales […] depende del acceso y el uso de los recursos naturales de su territorio “que están relacionados con su cultura y que se encuentran allí” y que el artículo 21 protege el derecho a dichos recursos naturales [énfasis agregado] […]. Sin embargo, el alcance de dicho derecho requiere de mayor elaboración, especialmente en cuanto a la relación intrínseca entre la tierra y los recursos naturales que allí se encuentran, así como entre el territorio (entendido como comprendiendo tanto la tierra como los recursos naturales) [énfasis agregado] y la supervivencia económica, social y cultural de los pueblos indígenas y tribales, y por ende de sus miembros.
-
[…] los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo.
-
[…] debido a la conexión intrínseca […] con su territorio, es necesaria la protección del derecho a la propiedad sobre este, de conformidad con el artículo 21 de la Convención [énfasis agregado], para garantizar su supervivencia.[15]
Así, el derecho al territorio carecería de sentido si no estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro, que son necesarios para la supervivencia física y cultural de los pueblos, y esa conexión es precisamente lo que busca proteger el artículo 21 de la CADH, bajo el derecho de propiedad.[16] En este aspecto, entonces, hay que discrepar con Landa (2020: 108) cuando al analizar esta misma jurisprudencia señala que “[L]os pueblos indígenas tienen el derecho a gozar y usar los recursos naturales que existen en sus territorios y a que el Estado les garantice su seguridad y la permanencia del control sobre el uso de esos recursos […]. No obstante, ello no implica necesariamente un derecho de propiedad sobre los recursos naturales”. Conclusiones como estas parecen estar más guiadas por ideologías que no terminan de ser desterradas del Derecho, en lugar de seguir el mero razonamiento jurídico.
- Las implicancias de hablar de territorio
A efectos de que el derecho al territorio cumpla con su finalidad de garantizar la existencia de un pueblo y permita el ejercicio de la libre determinación a la que hacíamos mención en primer apartado, la Corte IDH –siguiendo al artículo 26 de la DNUDPI[17]– reconoce que la propiedad colectiva de los pueblos sobre su territorio implica la potestad de administrar, distribuir y controlar efectivamente el mismo, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal,[18] sin ningún tipo de interferencia externa.[19] Finalmente, “[…] el reclamo por la titularidad de las tierras […] deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso [énfasis agregado] de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo de vida”.[20]
Y para que dicho control territorial sea tangible, los instrumentos internacionales han establecido determinados mecanismos. El Convenio 169 de la OIT, por ejemplo, establece que los Estados deben “[…] prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado […] por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.[21] Asimismo, junto con la DNUDPI y la DADPI, reconocen a los pueblos indígenas el derecho a tener un derecho propio o consuetudinario, debiéndose respetar sus propios sistemas de tenencia sobre la tierra.[22]
Por su parte, el artículo 89 de la Constitución reconoce la autonomía de las comunidades campesinas y comunidades nativas en sus territorios; mientras que el artículo 149 establece que dichos colectivos pueden ejercer funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, según su derecho consuetudinario y respetando los derechos fundamentales. Y conviene resaltar que la jurisdicción indígena es una manifestación de su autonomía.[23]
De esta manera, al utilizar el término territorio, cuando nos referimos a los pueblos indígenas, vamos a llamar la atención no solo en el uso y goce de las tierras que aquel comprende, sino en las potestades de autonomía, autogobierno, administración y control que los pueblos indígenas ejercer sobre dicho ámbito (Torres 2015: 73), así como en su derecho a la libre determinación. Solo luego de comprender dicha implicancia, se logra apreciar por qué el derecho internacional establece garantías tan potentes frente a posibles afectaciones al territorio, como puede ser el atributo de la inalienabilidad[24] o el consentimiento previo, libre e informado (mal denominado derecho de veto), cuyo análisis corresponde a otro artículo.
Por último, diferenciar los dos términos estudiados en el presente texto tiene consecuencias prácticas, en el marco de los denominados conflictos socio ambientales frente a las industrias extractivas. Podemos ver que no se trata solo de contaminación ambiental o de la exigencia de mayores regalías, sino del derecho y potestad que tienen los pueblos de decidir qué actividades de desarrollo se llevan a cabo en sus territorios, incluso cuando ellas no se alineen con el “interés nacional”. Del otro lado, estará su derecho a controlar qué ocurre ahí, bajo la autonomía y funciones jurisdiccionales que el Derecho les ha reconocido, y que bien puede alcanzar a las empresas, sus trabajadores, funcionarios públicos, etc. Y el ejercicio de ninguno de estos derechos debería tener como respuesta la estigmatización, represión y criminalización contra los pueblos.
Referencias
- ANAYA, James
2009 Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta.
- LANDA ARROYO, César
2020 Derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indígenas u originarios. Análisis desde una perspectiva constitucional. Lima: Ministerio de Cultura.
- TORRES SÁNCHEZ, María
2015 “Potestad de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales”. Tesis de licenciatura. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho.
- YRIGOYEN FAJARDO, Raquel
2006 “Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino”. En Mikel Berraondo (coordinador). Pueblos Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deustuo, pp. 537-567.
[1] El presente artículo ha sido elaborado sobre la base de la investigación que la autora realizó para la elaboración de su tesis de licenciatura, denominada “Potestad de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales” (Torres 2015).
[2] DNUDPI, artículos 3 y 4; y DADPI, artículos III y XXI.
[3] Convenio 169 de la OIT, artículo 7, numeral 1.
[4] Convenio 169 de la OIT, artículo 13.
[5] DNUDPI, artículos 25, 26, 27, 28, 29, entre otros; y DADPI, artículos VI, XIX, XXV, entre otros.
[6] Corte IDH. Sentencia del Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005); Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006); Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007); Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010); Sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012); entre otras.
[7] Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Exp. N° 01126-2011-HC/TC, del 11 de setiembre de 2012, f.j. 22.
[8] Ídem.
[9] Convenio 169 de la OIT, artículo 14; DNUDPI, artículo 26; y DADPI, artículo XXV.
[10] Para la Corte IDH, este corpus juris “está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”. Ver: Corte IDH. Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, párr. 128.
[11] Corte IDH. Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, párr. 120; Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007, párr. 89; Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010, párr. 87; Sentencia Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 2012, párr. 145.
[12] Convenio 169 de la OIT, artículo 13; DNUDPI, artículo 25 de la DNUDPI; y DADPI, artículo XXV.
[13] Corte IDH. Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, párr. 131. Ver también Sentencia del Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 2002, párr. 149; Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010, párr. 86; Sentencia del Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, 2005, párr. 131; y Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007, párr. 90.
[14] Corte IDH. Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, párr. 135: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”. Ver también Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, párr. 118; Sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010, párr. 174; entre otras.
[15] Corte IDH. Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007, párr. 120-122.
[16] Ídem, párr. 122.
[17] DNUDPI. Artículo 26.- […] 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
[18] Corte IDH. Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007, párr. 194: “[…] el Estado debe llevar a cabo las siguientes medidas: […] c) […] adoptar […] medidas legislativas o de otra índole necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho […] a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionamente han ocupado y utilizado, el cual incluye las tierras y los recursos naturales necesarios para su subsistencia social, cultural y económica, así como administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indígenas y tribales. […].
[19] Ídem, párr. 115.
[20] Corte IDH. Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007, párr. 122. Ver también Sentencia del Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 2012, párr. 146.
[21] Convenio 169 de la OIT, artículo 18.
[22] Convenio 169 de la OIT, artículos 8, numeral 1, y 17, numeral 1; DNUDPI, artículo 26, numeral 3; DADPI, artículos XXII y XXV, numeral 4.
[23] CIDH. Anexo al Comunicado de Prensa 28/11 sobre el 141º Período de Sesiones de la CIDH: “Finalmente, en una audiencia sobre jurisdicción indígena y derechos humanos, se recibió información sobre la falta de respeto por la aplicación de sistemas jurídicos ancestrales por las autoridades indígenas. La CIDH recuerda que el ejercicio de la jurisdicción indígena constituye una manifestación del derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, el cual está reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos”.
Constitución Política del Perú. Artículo 149, supra nota 48.
[24] La inalienabilidad es considerada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como uno de los principios jurídicos internacionales de los derechos humanos de los pueblos indígenas, que implica que los títulos de propiedad solo pueden ser modificados por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indígena, y no a través de cualquier acto de disposición a favor de privados. Para mayor alcance sobre el particular, revisar la tesis “Potestad de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales” (Torres 2015: 73-74).
