Advertencia: el presente artículo contiene spoilers de la película “Indiana Jones: The Last Crusade” (1989), del director Steven Spielberg.
Cuando uno completa la gran y difícil tarea de encontrar un tema acerca del cuál investigar[1], se encuentra con una siguiente misión que es de las más difíciles y complejas de cumplir si se tiene en mente escribir un trabajo académico trascendente. Paradójicamente, esta tarea siempre se debe realizar y consiste en uno de los primeros y principales encargos por parte de los asesores académicos. Cual película de aventuras, los asesores encargan al investigador encontrar el “santo grial”. Pero no se nos pide que encontremos el recipiente que utilizó Jesucristo en la última cena, entonces… ¿Cuál es el “santo grial” en la investigación jurídica y el principal tema de estas líneas? Pues nada más y nada menos que el encargo de encontrar todas las fuentes y referencias sobre el tema que vamos a desarrollar.
Así como el profesor Henry Jones Jr. (interpretado por el mítico Harrison Ford) debe empezar la travesía para encontrar el “santo grial” y así también encontrar a su padre en la película “Indiana Jones: The Last Crusade” (1989), el investigador en materia jurídica –en realidad, en general– debe comenzar a revisar todas las fuentes y referencias, para conseguir un resultado óptimo: un artículo académico o una tesis de bachillerato, licenciatura, maestría o doctorado. Sin embargo, como sucede en la película, el alcanzar el “santo grial” o (i) nunca sucede, cómo fue el destino del Walter Donovan (interpretado por Julian Glover) que muere al probar el vino con una copa de metales preciosos o (ii) sucede temporalmente, como le sucede a Indiana o a su padre (protagonizado por el gran Sir Sean Connery) cuando toman el vino en la copa del carpintero, pero luego dejan atrás la inmortalidad al salir del templo.
En efecto, intentar conseguir el “santo grial” es una labor que todo investigador debe realizar (nótese el verbo “intentar”). Tras haber encontrado un tema de investigación, el siguiente paso de toda investigación jurídica es el denominado –en argot de investigación– “peinado” de fuentes; es decir, la revisión de todas las fuentes y referencias sobre el tema elegido. En este sentido, existirán infinidad de fuentes y ahí precisamente reside la caracterización de esta búsqueda como “temor” de todo investigador.
Cuando alguien investiga seriamente, le vienen a la mente las siguientes preguntas: ¿Existirá alguna fuente que no estoy revisando que me contradiga totalmente? ¿Estará el concepto X definido en alguna norma? ¿Qué hago si tal artículo académico extranjero me contradice? ¿No estará la hipótesis Z refutada ya por varios autores? En nuestra opinión, estas dudas son legítimas; sin embargo, no deben disminuir el ánimo de la investigación y hacer que se vea la labor “cuesta arriba”.
Debe quedar en claro que la introducción de Internet genera que prácticamente todo el conocimiento del mundo esté a nuestra disposición, más aún si se posee acceso a bases de datos a través de una Universidad; sin embargo, debe quedar claramente establecido que el denominado “peinado” de fuentes suele estar limitado por algunos aspectos:
- El libre acceso a las fuentes y/o referencias, un investigador debe tener en cuenta que las fuentes y/o referencias que tienen un costo de acceso no son fuentes de obligatoria revisión, a menos que se tenga acceso a un fondo económico de subvención a su investigación o realmente sea una fuente y/o referencia específica sobre el tema que se investiga a la que se debe acceder ya sea por intuición o recomendación del asesor académico, en cuyo caso no cabe otra cosa que pagar para acceder a la misma. Pongamos un ejemplo: los e-books que se venden actualmente en algunas librerías jurídicas como Aranzadi, Marcial Pons o Tirant LoBlanc, entre otras. El investigador podría acceder a comprar los libros digitales que ofrecen estas editoriales sobre temas de mucha actualidad como el Derecho de las Obtenciones Vegetales, la regulación jurídica de la Economía Colaborativa, el tratamiento jurídico de la perfumería de equivalencia, etc.; de igual manera acceder a papers de las más prestigiosas Universidades como Harvard, Yale, Oxford, entre otras, acerca de temas muy actuales como el derecho de la moda, la aplicación de biotecnología en las industrias, la gestión de patrimonio cultural de los recintos religiosos, etc. El problema es que los costos de estas publicaciones, incluso en versión virtual, son bastante elevados.
- El tema exacto a ser consultado, un investigador debe tomar consciencia de que el tema específico elegido es el “faro” que guía toda la labor de “peinado”. Solo en caso de ser un tema muy novedoso o un tema híbrido sobre el cual no existan referencias, es exigible ahondar en bibliografía general como manuales generales o tratados generales del área. En estos casos, es importante lograr revisar al menos cada parte del híbrido o instituciones análogas al nuevo tema para comprender y escribir novedosamente de un tema de tendencia actual.Esto se puede comprender mejor con un par de ejemplos: primero, imaginemos que el tema a investigar es la protección de datos en wearables; creo que puedo imaginar que las fuentes de investigación y/o referencias sobre este tema son nulas a nivel nacional, incluso son escasas a nivel internacional. Ante esta situación, el investigador innovador deberá consultar manuales de protección de datos y tratados sobre nuevas tecnologías, incluso llegando a consultar fuentes básicas sobre qué es un wearable; sin embargo, debemos recalcar que la primera opción siempre debe ser buscar fuentes sobre el tema específico. Y, segundo, imaginemos que el tema a investigar es el contrato de mediación en plataformas digitales; este es un tema que viene siendo explotado recientemente y cuenta con muy pocas referencias en habla hispana. En todo caso, a nivel nacional, no es un tema tratado aún; lo que corresponde a un investigador osado que quiera dar la aproximación desde el punto de vista nacional es revisar los manuales y tratados básicos de derecho contractual y ver cómo algunas categorías de contratos típicos, tipificados socialmente o atípicos ya reconocidos le podrían servir de base.
- El idioma de las fuentes y/o referencias, un investigador que tiene conocimiento de un idioma adicional al español y al inglés –que en estos tiempos ya es de obligatorio conocimiento– tendrá acceso a mayor número de fuentes que otros. Sin embargo, no es exigible a un investigador la revisión de fuentes y/o referencias extranjeras en idioma distinto si no lo conoce, peor aún en investigación jurídica donde cada palabra puede ser mal traducida si no se conoce a fondo el idioma y generar conclusiones erróneas para la investigación.Un ejemplo nos ayudará con esta cuestión. Por ejemplo, en un caso, tenemos el “right of publicity” en inglés que podría ser interpretado por alguien que no conoce inglés como “derecho a publicitar o a hacer publicidad”, cuando en realidad se trata del derecho a explotar la imagen comercial de la persona. O, en otro caso, cuando encontramos el término “la tutela giuridica delle opere” en italiano un no conocedor de italiano podría entender que se trata de la “protección jurídica de la ópera”; sin embargo, se trata de la protección jurídica de las obras artísticas, científicas y literarias. Estos ejemplos son extremos, más aún cuando las herramientas de traducción online (v.g. Google Translator) ayudan mucho; sin embargo, no cabe arriesgarse cuando uno está realizando un trabajo de investigación serio y, en caso desee usarse, lo mejor es consultar si la traducción está bien realizada con el asesor académico o un profesor que conozca el idioma. Otra opción más fiable es el uso de un traductor que utiliza fuentes y/o referencias oficiales comparadas (v.g. Linguee).
- La tradición jurídica a la que pertenece la fuente y/o referencia, un investigador debe tener consciencia de que existe un modo de abarcar la investigación denominada Derecho Comparado. Esto no solo consiste en tomar instituciones jurídicas de una tradición jurídica distinta como el Common Law o el Derecho Islámico y compararla con una institución semejante en el derecho nacional perteneciente al Civil Law. El trabajo de investigación que compare figuras de otros ordenamientos, más aún en el caso de distintas tradiciones jurídicas, no puede ser realizado sin entender el contexto y el funcionamiento de dichos sistemas. En este sentido, es mucho mejor dejar de lado estas fuentes y/o referencias en caso de pertenecer a una tradición jurídica distinta si no se va a hacer hincapié en la comparación y no se cuenta con espacio o tiempo para revisar a fondo el sistema a ser comparado.
Permítase exponer un ejemplo que tuve personalmente: se me pidió investigar y exponer en clase de posgrado el caso Aereo resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos y para el análisis decidí que era necesario hacer una comparación de cómo sería resuelto el caso por nuestros Tribunales. En principio, en el Perú las Sentencias y/o Resoluciones Administrativas no constituyen una fuente primaria del Derecho; sin embargo, sí son importantes y mucho más cuando son Precedentes de Observancia Obligatoria (v.g. en jurisprudencia del Tribunal Constitucional o del INDECOPI). El caso Aereo trataba de un sistema novedoso de repetidoras de transmisiones televisivas que venía siendo aprovechado por una compañía en los Estados Unidos como free rider (simplificando mucho el tema), tras leer la Sentencia de la Corte Suprema se puede observar que se hace referencia a por lo menos diez casos anteriores y estos a su vez a otros y así sucesivamente. Cuando un estudiante u operador jurídico del Common Law en EE.UU. lee la Sentencia probablemente ya conozca muchos de estos casos; sin embargo, para un abogado peruano no y la labor fue titánica, tanto resumir como exponer. ¿Sabe, querido lector, cuál fue la conclusión a la cual llegué sobre cómo se resolvería este caso en el Ordenamiento Jurídico peruano? Pues que el INDECOPI, ya que se trataba de un tema de Derecho de Autor que se analiza administrativamente en el Perú, simplemente debía ir a la lista de definiciones de la Ley de Derecho de Autor y decir que la empresa Aereo hacía retransmisión prohibida y concluido el asunto. Las normas son fuente primaria en el Civil Law y jamás nos encontraríamos con una decisión que haga referencia a más de diez casos anteriores para llegar a una conclusión que se encuentra en la norma. Es importante tomar en cuenta estas diferencias.
Dejamos constancia que puede haber más limites, pero estos son los más frecuentes. Entonces, el “santo grial” está limitado; es decir, un investigador nunca llegará a identificar todas –en el sentido literal de la palabra– las fuentes y/o referencias de un tema; el investigador debe seleccionar del conjunto de fuentes y/o referencias y aplicarlas ordenadamente a su investigación particular, como hemos dicho, teniendo como “faro” el tema específico a abordar. Una revisión absoluta de las fuentes y/o referencias no es posible realísticamente.
Es común que esta etapa de la investigación sea de las más tediosas; sin embargo, es de la que más se aprovecha en una investigación. Al leer las fuentes, uno aprovecha conocimientos y, por más que luego descarte incluirlos expresamente o indirectamente en la investigación final, los tiene adquiridos para futuro; dicha información podrá servir en el futuro desarrollo de otra investigación o en la práctica profesional que uno ejerza. En definitiva, esta tarea es muy importante y edificadora para el investigador.
Otro importante dato sobre esta misión en la que Indiana Jones y su padre están en búsqueda del “santo grial”, así como el investigador está tratando de “peinar” todas las fuentes, es la libreta del profesor Henry Jones, padre de Indiana. Sí, esa libreta autografiada por el mismísimo Hitler en la película. Si recuerdan la película, el valor de la libreta eran todos los apuntes del profesor Jones; así, el investigador –cual buscador del “santo grial”– debe tener apuntes, fichas o esquemas sobre las fuentes y referencias que ya se han revisado. Cuando uno revisa una fuente y/o referencia tiene hasta tres objetivos:
- Primero, formar la bibliografía de su investigación. En efecto, el investigador siempre deberá informar a otros de donde ha obtenido la información que le ayudó a terminar su trabajo. De igual manera, se deberá considerar que constituye una falta grave a los derechos de autor de terceros hacer citas o tomar expresiones textuales sin hacer referencia a quién fue el primero que las señaló, sobre esto escribiremos posteriormente a modo largo y tendido en otro capítulo. Lo importante a recalcar en este punto es que el investigador mientras revisa debería listar todo aquello que revisa, incluso si no se llega a citar alguna frase textual o idea indirectamente.
- Segundo, tomar conocimientos que le ayuden a resolver lo que propone con su investigación y facilitar el acceso a los mismos. Es decir, el investigador debe estar atento a información que le sirva y siempre (i) subrayar, (ii) anotar, pero sobre todo (iii) clasificar la información que le sirva de acuerdo a su esquema. También es recomendable usar códigos propios como colores para subrayado o abreviaturas que el propio investigador pueda entender y le ayuden a volver a consultar las fuentes y/o referencias de manera más fácil y directa.
- Tercero, crear un “efecto cascada” en las referencias y/o fuentes. El investigador, cuando revisa una fuente, deberá prestar mucha importancia a la bibliografía del trabajo revisado; en efecto, es necesario siempre revisar la bibliografía de la bibliografía.
De esta manera, cuando uno revisa fuentes y/o referencias utilizadas por un autor, podrá consultarlas y así también considerar las fuentes y/o referencias de estas otras y así sucesivamente como una cascada. Esto sirve para lograr tener una cantidad importante de bibliografía y para tener fuentes y/o referencias originarias, ese es el origen de las ideas expresadas.De esta manera, tal como lo hace el padre de Indiana Jones, los apuntes y anotaciones en las mismas fuentes y/o referencias, o en otro “diario” del investigador generarán un mayor orden y ahorro de tiempo para los investigadores.
Un dato más que importa en la búsqueda del “santo grial” y es un objetivo de investigaciones formales –como una tesis– es la elaboración del “estado del arte”. Esto es un requisito exigido en investigación formal consistente en el resultado del “peinado” de fuentes y/o referencias; es decir, un recuento cuantitativo y cualitativo de las investigaciones previas que se hayan realizado sobre el tema de investigación escogido antes del trabajo que se está realizando. En realidad, existe una relación proporcionalmente indirecta entre novedad del tema y “estado del arte”; es decir, cuanto más novedoso sea el tema de la investigación menor será el “estado del arte” y cuanto menos novedoso sea el tema de la investigación mayor será el “estado del arte”. No es lo mismo, por ejemplo, escribir sobre las recientes consecuencias jurídicas por el uso de drones en espectáculos al aire libre que escribir sobre la experimentada teoría general del negocio jurídico.
Otro consejo es que no se debe colocar en el “estado del arte” ningún manual o tratado sobre el área general en el que se circunscribe el tema concreto a ser analizado, ni tampoco fuentes y/o referencia que traten de un campo totalmente diferente o de un tema específicamente enfocado en otro sector. En este apartado de “estado del arte” sólo deberá incluirse estudios, artículos, libros, películas, documentales o exposiciones, entre otras fuentes y/o referencias que traten el tema concreto o el tema concreto dentro de un contexto más general. Por citar un ejemplo: si estamos investigando las repercusiones jurídicas sobre derechos de autor generados por la impresión 3D en la industria de los juguetes, podríamos incluir algún artículo general sobre la impresión 3D o un artículo que trate sobre la piratería en la industria del juguete; no obstante, no deberíamos incluir los clásicos tratados generales sobre Derecho de Autor, ni un paper sobre las repercusiones de la impresión 3D en materia de trasplante de órganos.
Finalmente, pero no menos importante, todos sabemos que Indiana Jones se valía de al menos dos instrumentos para sus aventuras: un látigo y, para esta misión, un revolver Webley «WG» Modelo Army. Estos instrumentos clásicos equivalen a la computadora personal y la máquina de fotocopiado del investigador. Sin embargo, una escena de “Indiana Jones: The Last Crusade” nos hace reflexionar… Cuando Indiana ve que sólo le queda una bala en el revólver y debe enfrentarse a un avión alemán, todo parece perdido; sin embargo, su padre utiliza su paraguas para espantar unas gaviotas a la rivera de una playa que dan contra el avión y logran eliminarlo. El uso de una herramienta tan curiosa fue muy útil para continuar la búsqueda del “santo grial”; al igual que una tablet o un celular nos pueden ayudar mucho, reemplazando la fotocopiadora, si sabemos encontrar la aplicación adecuada.
Existen muchas aplicaciones que utilizan la cámara del celular o tablet como escáner y permiten tener documentos en formato virtual de las partes de una fuente escrita que necesitamos; una de las preferidas es CamScanner, pero existen muchas otras (v.g. ScanBot, Genius Scan, Tiny Scanner, Office Lens, Text Fairy, Genius Scan, iScanner, etc.). Sin embargo, como se le indicaba a Peter Parker cuando descubrió sus poderes y se transformó en Spiderman, “un gran poder conlleva una gran responsabilidad”; este instrumento puede ser utilizado de manera positiva o negativa y esto tiene que ver con los derechos de autor.
Si bien esta práctica que pone a nuestra disposición las nuevas tecnologías facilita de manera espectacular la digitalización de fuentes y/o referencias que se encuentran físicamente en una biblioteca, para la consulta por parte del investigador; esta práctica no encuentra un límite específico en la Ley de Derecho de Autor peruana. En nuestra opinión, siempre que se utilice esta herramienta para extraer pequeños fragmentos digitalizados, la tapa y la contratapa de los libros (para tener la referencia bibliográfica) no debería existir problema en: (i) incorporarlo de manera forzada en el límite del inciso a) del artículo 43 de la Ley de Derecho de Autor peruana sobre fines de enseñanza o realización de exámenes; (ii) tomarlo como un medio para la realización del límite de cita del artículo 44 de la misma norma; o, finalmente, (iii) asumir que esta reproducción es irrelevante para el Derecho de Autor ya que se trata de un uso inocuo y mínimo que no perjudicará el derecho patrimonial del autor o el titular.
Entonces, sí, estimado lector, la segunda tarea que se nos encomienda al realizar una investigación jurídica es alcanzar un imposible: el “santo grial”, una completa y total revisión de las fuentes y/o referencias existentes, no sólo en Perú, sino en el mundo. Vaya quedando claro que esto es imposible y uno no debe sentirse mal por ello; incluso, si uno llega a escribir y olvido una fuente que lo contradice, más vale tomar en cuenta el dato para una siguiente oportunidad de mejora y, quien sabe, hasta escribir una segunda parte de la investigación criticando la otra fuente o reforzando las ideas ya expresadas. Pero, cuando se investiga en Derecho, debemos tener consciencia de que es posible que nuestras investigaciones devengan en inútiles en unos cuantos años o, incluso, meses. El Derecho cambia y muta día a día, hoy existen libros de tesis doctorales que se vieron afectadas por que la norma fue derogada o porque se cambió totalmente el criterio jurisprudencial de las Cortes; esto no tiene por qué devaluar el gran aporte que llevan estos estudios y las grandes lecciones que se pueden extraer de estas investigaciones.
De igual manera, no debemos sentir temor cuando se nos traza una misión como encontrar el “santo grial”; quizás nunca lleguemos a revisar todas las fuentes y/o referencias sobre un tema concreto o quizás creamos haberlo hecho, pero aparecen nuevas fuentes y/o referencias luego de terminada y publicada nuestra investigación. No importa, el camino del investigador está para saber limitar el gran conjunto de información disponible y salir adelante así como Indiana Jones, siempre dispuesto a una nueva aventura, siempre dispuesto a iniciar una nueva investigación.
[1] Para más información sobre cómo encontrar un tema de investigación, ver el episodio I de la presente serie.
