¿Y si Internet se declara servicio público? La oportunidad que nos puede presentar la crisis del Covid-19

 

  1. Partiendo desde la Constitución: La economía social de mercado

La Constitución Política del Perú de 1993 (CPP), en el artículo 58° consagra en el régimen económico a la Economía Social de Mercado (ESM) como el marco institucional en el que se realizan las actividades económicas para el desarrollo del país. La importancia de la ESM radica en el orden como reglas de juego para que la economía beneficie a la sociedad.

Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

La ESM surge en los años 1950 como denominación oficial del orden económico alemán adoptado oficialmente por Ludwig Erhart. Asimismo, la ESM es reconocida como el pensamiento definido como “ordoliberal” que tiene como función ofrecer una vía de sutura a los problemas sociales, políticos y económicos que plantea la dialéctica entre el capitalismo y el socialismo (Bohmler 1998: 33 a 36). De esta manera, la ESM aparece como una “tercera vía” entre la que se encuentran planteamientos de origen diverso como la doctrina social de la iglesia, entre otros. Cabe señalar que para algunos autores como Etzioni (2001), la tercera vía “(…) no cae en el adoctrinamiento ni es un sistema ideológico rígido”. 

Teniendo en cuenta lo señalado, podemos afirmar que la ESM establece señales en el camino a seguir para el desarrollo del país, tanto en lo económico como en lo social. Estas señales hacia el desarrollo se establecen a través de la mezcla óptima de 3 principios básicos: responsabilidad individual, subsidiariedad y solidaridad. En ese sentido, el artículo 58° de la CPP le atribuye al Estado un rol activo en la economía, que deviene en un deber constitucional, tanto como orientador y actor del desarrollo económico, a través de prestaciones que deben concretarse en servicios a disposición de la sociedad.

Lo anterior no implica que el Estado sea el principal agente del desarrollo económico, pero sí quien establece las bases sólidas para el desarrollo. Sin embargo, cabe resaltar que es la sociedad, a través de la libre iniciativa privada la que tiene que crear riqueza. Por ello, la ESM resalta la importancia de la acción humana en la realización de aspiraciones mediante actividades económicas a través de la función empresarial o el trabajo dependiente. El artículo 59° de la CPP establece al respecto que “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria (…)” 

Cabe resaltar que las aspiraciones personales no serían posibles de concretar si no hay una base fundamental que proporcione los servicios necesarios para que las personas puedan realizarse en la vida. En otras palabras, busca que todas las personas puedan desarrollarse, siempre y cuando las prestaciones sociales sean suficientes para que sirvan como el punto de partida hacia el desarrollo social. Si revisamos los artículos de la CPP referidos al régimen económico destacará en cada uno la encarnación de los principios señalados mediante el reconocimiento de libertades económicas como la iniciativa privada, el reconocimiento de la propiedad privada, la libertad de competencia y la protección al consumidor, entre otros.

Sin embargo, la ESM suele ser interpretada como un régimen en el que solamente el libre mercado es la base de la economía, ya que se ha resaltado la propiedad privada y la competencia como los elementos más importantes para el desarrollo. Bajo esta interpretación se presenta al Estado como observador ante la dinámica de la oferta y la demanda, dejando que esta distribuya los recursos de acuerdo con las reglas de un mercado libre en el que el está limitado a intervenir. Por ello, cabe resaltar que el límite a la intervención estatal está restringido a la actividad empresarial del Estado, pero no a la intervención en la economía. En ese sentido, el artículo 60° de la CPP establece que (…) sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. (Subrayado agregado).

No tratamos aquí de defender una posición que promueva el rol del Estado en la intervención en la economía a través de su participación como empresario, todo lo contrario, defendemos la subsidiariedad como principio fundamental de la ESM, pero creemos que es necesario reconocer que el Estado tiene un papel vigilante – en las actividades económicas – y activo – en la provisión de servicios sociales – que permita el desarrollo social y económico. En ese sentido, no se trata aquí de postular o defender una ideología socialista o neoliberal, sino resaltar que el Estado tiene un rol en la economía que debe empezar a cumplir de manera más activa y evidente para la sociedad, en especial, para las personas que no tienen acceso a servicios básicos como agua, electricidad, salud, o educación, entre otros. 

2.El rol del Estado en los servicios públicos frente a la crisis del Covid-19

Consideramos que en la crisis del Covid-19, el Estado reaparece como el agente principal que debe actuar para reducir la intensidad del impacto inevitable que trae esta pandemia. Observamos a diario que nuestro sistema de salud es insuficiente, tanto en cobertura como en calidad, especialmente en zonas alejadas de la capital, por ejemplo, en regiones como Loreto, donde se ha visto que los servicios de salud han resultado insuficientes para afrontar el contagio y las muertes causadas por el Covid-19. Si bien este puede ser el ejemplo más extremo, ello no deja de lado que a nivel nacional los recursos del sistema de salud son muy limitados, tanto en infraestructura, equipos y personal médico.

Sin embargo, la insuficiencia de la capacidad estatal no queda evidenciada solamente en el ámbito de la salud, sino que afecta a otras actividades intrínsecamente relacionadas con la misma, como la educación, que se ha visto afectada por la implementación de modalidades no presenciales, situación que necesariamente conlleva a que otros servicios se conviertan en esenciales para una prestación (también) esencial que el Estado debe brindar ininterrumpidamente. En ese sentido, la postergación indefinida de clases presenciales ha traído como consecuencia adoptar medidas para mantener la prestación esencial del servicio educativo a través de medios como la televisión, la radio y la Internet. Y, como es bien sabido, esto ha traído una serie de discusiones en medios y redes sociales por el alcance y la calidad del servicio educativo prestado por instituciones públicas y privadas, mientras el Gobierno trata de salvar el año escolar a toda costa.

Por lo tanto, ya no destaca solamente la falencia del sistema de salud, sino también la del sistema educativo en una situación de emergencia como la que estamos viviendo y que ahora se encuentra en riesgo por el acceso a la misma a través de medios no presenciales, ya que esto puede provocar una deserción escolar no voluntaria de los estudiantes.

3. Las telecomunicaciones: servicio público esencial frente al Covid-19

De acuerdo con el artículo 8° del Texto Único Ordenado de le Ley de Telecomunicaciones (TUO), los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: a) Servicios Portadores, b) Teleservicios o Servicios Finales, c) Servicios de Difusión y d) Servicios de Valor Añadido. En relación a su utilización y naturaleza, el artículo 9° del TUO establece que se clasifican en: a) Públicos b) Privados c) De Radiodifusión: Privados de Interés Público. Asimismo, para conocer qué abarca cada servicio, el artículo 10° del TUO establece que son servicios portadores:

(…) a aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad necesaria para el transporte de señales que permiten la prestación de servicios finales, de difusión y de valor añadido. Estos servicios pueden ser desarrollados tanto por empresas privadas como por empresas conformantes de la actividad empresarial del Estado y requerirán de concesión expresa para su ejercicio.

Sin embargo, para establecer una red de servicios de telecomunicaciones es necesario que todos los servicios estén interconectados, de manera que el transporte de señales pueda llegar a su destino. El TUO hace referencia a la obligatoriedad de la conexión en el artículo 11° al establecer que la interconexión de los distintos sistemas portadores es obligatoria. (…)”.

Por otra parte, pero en la misma línea, el artículo 20° hace referencia a los servicios de difusión, entre los cuales señala a los siguientes: a) Servicio de radiodifusión sonora b) Servicio de radiodifusión de televisión c) Servicio de distribución de radiodifusión por cable d) Servicio de circuito cerrado de televisión. La característica de estos servicios es que la comunicación se realiza en un solo sentido hacia varios puntos de recepción. Asimismo, siguiendo la línea de lo establecido en el literal d) del artículo 8°, los servicios de valor añadido son:

(…) aquellos que utilizando como soporte servicios portadores o finales o de difusión, añaden alguna característica o facilidad al servicio que les sirve de base. Se considera como servicios de valor añadido entre otros el facsímil, el videotex, el teletexto, la teleacción, telemando, telealarma, almacenamiento y retransmisión de datos, teleproceso.

Todo bien, pero hasta aquí podríamos preguntarnos y dónde aparece Internet como un servicio de telecomunicaciones. Pues se encuentra dentro de los servicios de valor añadido. El TUO hace referencia expresa a Internet al incorporar la modificación que se hizo al artículo 12° de la Ley de Telecomunicaciones, mediante la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29904, publicada el 20 julio 2012:

Artículo 12.- Los operadores de servicios portadores en general, de servicios finales públicos, del servicio público de distribución de radiodifusión por cable y del servicio público de valor añadido de conmutación de datos por paquetes (acceso a Internet) (…) (Subrayado añadido)

¿Entonces Internet es un servicio público? Sí y no. ¿Y cómo puede ser ello posible? Porque el TUO y el Reglamento, publicado mediante Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, establecen que los servicios de internet pueden ser públicos. Al respecto, el Reglamento establece que:

Artículo 23.- Definición de servicios públicos 

Son servicios públicos aquellos cuyo uso está a disposición del público en general a cambio de una contraprestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. Los servicios portadores son necesariamente públicos. Los teleservicios, los servicios de difusión y los de valor añadido pueden ser públicos. (Subrayado añadido)

Lo anterior no implica que los servicios de valor añadido como Internet no sean públicos, sino que el acceso al mismo puede ser público, pero también privado. En otras palabras, lo que establece la última oración del artículo 23° señalado, es que una empresa prestadora de servicios de Internet puede ofrecer el servicio de acuerdo con la demanda del mercado y lo puede hacer al público en general o hacia privados que soliciten sus servicios, es decir, puede discriminar a quienes brindar o no el servicio. 

Al respecto, creemos que la redacción de la norma no se adecua con la realidad, tanto desde hace ya algunos años, así como en plena crisis de la pandemia, más aún si tenemos en cuenta que la norma fue publicada hace más de 10 años. Actualmente, es poco probable que alguien pueda asumir que Internet no es un servicio esencial, salvo que su argumento se apoye en lo que establece la norma vigente, pero ello no le daría la razón más que desde un punto de vista estrictamente jurídico. Un país necesita de Internet para estar conectado con el resto del mundo, así como para garantizar el acceso a otros servicios, como el educativo. 

Por ello, nuestra posición es que Internet debe ser considerado un servicio público y que su acceso es parte de la función del Estado establecida en el artículo 58° de la CPP. Las razones para ello son más que suficientes. Internet permite el acceso a la información necesaria para formar conocimientos; para intercambiar datos; coordinar servicios y mejorar su calidad mediante la interconexión digital; permitir el acceso a la educación virtual (más aún en crisis como la actual); acceder al sistema financiero; facilitar o simplificar los trámites administrativos, etc. No considerar a la Internet como un servicio público, actualmente, evidencia una disociación entre las normas vigentes y la realidad; se regula un hecho social con una legislación que se quedó en el tiempo al considerar un servicio esencial como un servicio de valor añadido.

Por lo tanto, el servicio público de telecomunicaciones que brinda el Estado,a través de terceros (mediante contratos de concesión) se ve atraído hacia el ojo de la tormenta provocado por la pandemia, por lo que, más allá de las críticas al desempeño del Estado y de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, quizás esta sea una oportunidad de plantear mejoras para el acceso universal a este servicio.

4. La regulación de Internet como servicio público

De acuerdo con lo señalado anteriormente, la legislación peruana ha declarado a Internet como un servicio de valor añadido y el TUO deja a decisión de las empresas brindarlo o no, de acuerdo con la demanda por el mismo. Igualmente, existen varias empresas que brindan el servicio de Internet, pero su alcance y calidad está limitado por zonas de acceso, así como por los precios, de acuerdo con la demanda. Esto hace que Internet no sea un servicio público strictu sensu, sino un servicio que se ofrece al público, de acuerdo con las posibilidades de oferta de parte del proveedor de servicios a cambio de una contraprestación.

De acuerdo con información oficial del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), al 2018 el porcentaje de hogares con acceso a internet es de 29.8 y los hogares que cuentan con teléfono móvil es de 90.9%. Al respecto, podemos concluir que el acceso a la telefonía móvil por hogar es alto – 9 de cada 10 hogares tendrían un teléfono móvil – pero el acceso a Internet en el hogar tiene muy poca penetración. Además, no podemos afirmar que el uso de telefonía móvil implique necesariamente el acceso a Internet, debido a que la telefonía móvil se presta por modalidades – prepago o post-pago, por lo que, quien desee acceder a Internet tendrá que pagar adicionalmente una “recarga” (si es prepago) para acceder a una cantidad limitada de datos. Lo mismo ocurre en el caso de las líneas post-pago, de acuerdo con el plan que se haya contratado. Por lo tanto, si bien se ha alcanzado un nivel alto en el acceso a telefonía móvil, el acceso a Internet es limitado – casi 3 de cada 10 hogares en el Perú cuenta con servicio de Internet. Así las cosas, el acceso a otros servicios, como el educativo en la modalidad virtual, está limitado a la capacidad de acceder a Internet, por lo que ante la crisis del Covid-19, la educación se verá inevitablemente afectada.

Desde un enfoque tradicional del concepto de servicio público podemos decir que son prestaciones esenciales que brinda el Estado para que las personas puedan desenvolverse de acuerdo con sus expectativas, es decir, son medios que deben estar a disposición de la sociedad para garantizar su desarrollo. Asimismo, deben cumplir con ciertas características, sobre las cuales el Tribunal Constitucional, en su Sentencia sobre el expediente N° 034-2004-PI/TC, ha establecido que son la naturaleza esencial, la prestación continua, regular; y, de acceso en igualdad.

Cabe señalar que, al mencionar el desarrollo, podemos entrar en la discusión sobre en qué consiste este concepto y de ello dependerá la manera de alcanzarlo, así como sus formas de medición. Por ello, podremos identificar varias posiciones sobre el desarrollo que se asociarán con la generación de riqueza; ausencia de pobreza; así como desarrollo humano; sostenible; y de calidad de vida (véase Trebilcock y Mota 2017). Sin embargo, desde el Derecho, su papel en el desarrollo social ha sido relevante, ya que ha servido como el medio para crear una institucionalidad y dogmática reflejada en el constitucionalismo contemporáneo, así como, desde lo político, en la discusión de cómo alcanzar las metas de desarrollo que se propone el Estado.

Por lo tanto, los servicios públicos como medios para alcanzar el desarrollo tienen una importancia política y jurídica que conlleva a su consideración y regulación. Por esta razón, la declaración de servicio público está sometida a la voluntad del legislador por medio de la publicatio, ello implica que sea mediante la ley que un servicio se considere como servicio público, lo que implicaría su “exclusión” de otros servicios y un tratamiento especial bajo normas de derecho público. Al respecto, en el caso de Internet, la declaración de este servicio como servicio público no ha sido considerada en el TUO, por lo que dicho servicio no está sometido a las características señaladas anteriormente. Por ello, somos de la opinión que, en una situación de emergencia, en la que otros servicios públicos dependen de un servicio de valor añadido (Internet) que se ha convertido en esencial, el Congreso de la República pueda revisar la naturaleza del mismo y plantear una modificación para declarar el servicio de Internet como servicio público. 

La iniciativa planteada se justifica no solamente por la coyuntura actual, sino también por los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) asumidos por el Perú, en setiembre del 2015, que consiste cumplir 17 Objetivos con 169 metas de Desarrollo Sostenible, dentro de los que se encuentra el Objetivo 9 Industria, innovación e infraestructura. Al respecto, en la página web del INEI se puede verificar que dicho objetivo implica:

9.c Aumentar significativamente el acceso a la tecnología de la información y las comunicaciones y esforzarse por proporcionar acceso universal y asequible a Internet en los países menos adelantados de aquí a 2020. (Subrayado añadido)

Si bien la coyuntura actual provocada el Covid-19 ha puesto en la superficie la necesidad de contar con acceso a Internet para hacer posible la prestación de servicios públicos como la educación, los cambios que esta coyuntura pueda generar son imprevisibles pero inevitables, por lo que las actividades económicas y sociales que se realizaban en medio de gran afluencia de público quedarán restringidas por un lapso aún indeterminado, o al menos muy limitadas a protocolos que exigirán el cambio de conductas sociales que antes se consideraban normales.

Como hemos señalado anteriormente, entre los servicios públicos más afectados se encuentra el educativo, que no ha encontrado otra alternativa que la prestación del mismo por medios virtuales y remotos (radio, televisión e Internet). Sin embargo, sabemos que gran parte de estudiantes, en todos sus niveles, no tienen acceso a Internet, ni tampoco a una computadora, por lo que la educación estará restringida para muchos estudiantes que quizás perderán un año o dos ciclos de estudios.

Por lo tanto, resulta obvio, pero vale destacar la importancia de Internet como un servicio transversal a los demás servicios públicos, especialmente, con el educativo. La educación, en todos sus niveles, depende de Internet para llegar a los estudiantes; el acceso a información para resolver tareas, revisar materiales, responder evaluaciones, la medición de las competencias y lo demás que implique el proceso de enseñanza y aprendizaje dependen de la conexión a Internet, por lo que la cobertura del servicio y su calidad se ponen a prueba en la coyuntura actual.

Finalmente, si bien el Covid-19 generará una desaceleración económica inevitable, ya que lo primordial es preservar la vida y la salud en esta etapa de la existencia, las posibilidades de que aumente la brecha de desigualdad económica en el Perú también son mayores. No es nuestra intención vaticinar cuál será el impacto en el crecimiento económico, pero sí proponer alguna alternativa para que el golpe duela menos. Por ello, si antes de la pandemia el acceso a Internet era limitado en varias zonas del Perú, pues ahora será necesario que los distintos niveles del Gobierno y el Congreso consideren esta situación como una oportunidad de hacer que al menos la brecha de desigualdad no se agrande más, sino todo lo contrario, hacer que esta pueda reducirse en la medida que el Internet sea declarado como un servicio público y que las empresas prestadoras del servicio incorporen, desde la modificación, la labor de ampliar la cobertura y el acceso a todo el Perú, al menos en las zonas pobladas y que demandan mayor inclusión para acceder a la educación. Las formas para lograr este objetivo existen y el Estado las conoce, solamente faltaría la voluntad política de tomar partido por una realidad que abraca a todo el país.

Conclusión

Desde la CPP y la ESM el Estado tiene un rol en la economía con el objetivo de promover el desarrollo de la sociedad. Dentro del papel que debe desempeñar el Estado para crear condiciones adecuadas para el desarrollo se encuentran los servicios públicos sociales como salud y educación, así como los servicios públicos económicos que sirven como soporte para los sociales (agua, energía, telecomunicaciones). El rol del Estado en la economía no debe confundirse con el rol del Estado como empresario. Sin embargo, ello no implica que el Estado no sea titular y responsable por el acceso a los servicios públicos, por lo que tiene un rol prestacional obligatorio. 

Adicionalmente, el Estado peruano ha asumido el compromiso de ampliar el acceso y cobertura de Internet como parte de los ODS asumidos desde el 2015. Sin embargo, para ello es necesario adecuar la legislación de telecomunicaciones vigente a la realidad que, más allá de la coyuntura provocada por la pandemia del Covid-19, es una tarea que tiene pendiente. Para ello, es necesario declarar Internet como un servicio público y dejar sin vigencia su calificación como servicio de valor añadido. Finalmente, se trata de voluntad política para empezar con esta medida que puede abrir mayores posibilidades de acceso a otros servicios como el educativo y reducir las brechas de desigualdad existentes.

Bibliografía

(1998) BÖHMLER, Andreas

El ideal cultural del liberalismo. La filosofía política del ordo-liberalismo. Unión Editorial.

(1993) CONGRESO CONTITUYENTE DEMOCRÁTICO

Constitución Política del Perú

(2001) ETZIONI, Amitai

La Tercera Vía hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitarismo. Minima Trotta. Editorial Trotta.

(2020) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA

Perú en cifras. En: https://www.inei.gob.pe/ (11 de abril del 2020)

Perú: Sistema de monitoreo y seguimiento de los indicadores de los objetivos de desarrollo sostenible. En: http://ods.inei.gob.pe/ods/objetivos-de-desarrollo-sostenible/industria-innovacion-e-infraestructura (11 de abril del 2020)

(2020) MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

Decreto Supremo Nº 013-93-TCC que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones. En: https://www.osiptel.gob.pe/articulo/tuo-reglamento-general-ley-de-telecomunicaciones (10 de abril del 2020)

Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC que aprueba el Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley De Telecomunicaciones. En: https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/tuo-reglamento-general-ley-de-telecomunicaciones/TUO-Reglamento-General-Ley-de-Telecomunicaciones.pdf (10 de abril del 2020)

(2017) TREBILCOCK, Michael y MOTA Mariana

Derecho y desarrollo. Guía fundamental para entender por qué el desarrollo social y económico depende de instituciones de calidad. Siglo Veintiuno Editores.

Eduardo Rezkalah Accinelli
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Grado de Maestro en Regulación obtenido en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de los cursos Economía Política; Estado, Mercado y Derecho; y, Gobernabilidad y Democracia.