I. Introducción
El 22 de marzo del 2018 se publicó el Decreto Supremo Nº 004-2018-TR, el cual estableció que la nueva remuneración mínima vital (RMV) sería de S/. 930.00 (novecientos treinta con 00/100 soles). Sin embargo, en la actualidad existen entidades que cuentan con servidores bajo contratos administrativos de servicios (CAS), quienes legalmente tienen derecho a percibir una remuneración no menor a la RMV, y a pesar de ello ganan S/. 850.00 (ochocientos cincuenta con 00/100 soles).
Dichas entidades se amparan en el Oficino Nº 2744-2018-EF/53.01 de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos del Ministerio de Economía y Finanzas, que indica que “si bien el literal a) del artículo 6 de la Ley Nº 29849, […] señala que: el trabajador contratado bajo el régimen CAS tiene derecho a: “Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida”, dicha disposición no constituye marco legal habilitante para reajustar el monto de la remuneración del personal CAS en función al incremento del monto de la Remuneración Mínima Vital.”
En ese sentido, surge la siguiente pregunta que intentaremos responder en el presente artículo: ante el incremento de la RMV, ¿Cabe el reajuste de las remuneraciones de los servidores CAS que ganan el sueldo mínimo, ante un incremento de este?
II. Función de la remuneración y la RMV
Consideramos importante partir de saber cuál es el propósito de la RMV. Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) nos dice que el propósito de establecer salarios mínimos es la protección de los trabajadores contra el pago de salarios indebidamente bajos con el objetivo de poder garantizarles la participación de forma justa y equitativa en la distribución de los frutos del progreso. Asimismo, indica que el establecimiento de salarios mínimos se tiene en cuenta al momento de diseñar políticas públicas orientadas a la superación de la pobreza y reducción de las desigualdades.[1],[2]
Así, entendemos que cuando la OIT hace referencia a salarios indebidamente bajos, se refiere a aquellos que no permitan el adecuado desarrollo del trabajador, y de ser el caso, de su familia; de ahí que merezcan protección.
Dicho desarrollo supone que los trabajadores puedan cubrir con su remuneración, por lo menos, el valor de la canasta familiar. Sin embargo, resulta difícil de identificar en base a qué variables se establecerá dicha canasta, por ejemplo, cuál será la clase social en virtud de la que se establecerá el valor de dicho concepto. De manera referencial, y entendiendo que la situación de pobreza no es la que se pretende alcanzar, nos referiremos al valor de la canasta familiar de una familia promedio no pobre, la cual en nuestro país consta de cuatro miembros[3], y asciende a S/. 1014.00 (mil catorce con 00/100 soles) conforme al Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).[4]
Asimismo, se debe considerar que el precio de la canasta básica aumenta en función al índice de precios al consumidor, el cual varía proporcionalmente al nivel de inflación del país. Ello, a su vez, ha sido considerado por la OIT, cuando hace referencia a que uno de los propósitos de la RMV es que los trabajadores “participen de forma justa y equitativa en la distribución de los frutos del progreso”.
En el mismo sentido, es entendido por nuestro Estado, pues en el quinto parágrafo de la parte considerativa del D.S. Nº 004-2018-TR (que incrementó la RMV), se sostiene:
“Que, el reajuste de la remuneración mínima que se dispone toma en cuenta criterios técnicos para el análisis de los índices de inflación subyacente y productividad, a fin de que el incremento refleje el desempeño económico de nuestro país y contribuya con la mejora sostenida del poder adquisitivo de los trabajadores”[5]
Por ello, en buena cuenta, la RMV debe asegurar que los trabajadores y sus familias puedan lograr su desarrollo personal – individual tanto como personal – familiar.
III. Cuánto es lo mínimo que puede percibir un servidor CAS
La versión original del Decreto Legislativo Nº 1057 no reconoció un salario mínimo para los servidores bajo el régimen CAS. Sin embargo, a través de la Ley Nº 29849 – Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo N°1057 y otorga derechos laborales[6], se modificó el artículo 6º de aquella, cuyo nuevo literal a) dispone lo siguiente:
“Artículo 6.- Contenido
El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos:
a)Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida. […]”
Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final del D.S. Nº 075-2008-PCM, ha establecido que ninguna entidad puede suscribir un CAS por un monto menor a la RMV. Así, resulta claro que la respuesta al presente subtítulo es: una RMV.
Conforme a ello, teniendo en cuenta el propósito de la RMV, y conociendo su relación con el valor de la canasta básica familiar para una familia promedio, podríamos concluir que la RMV debería ascender a S/. 1014.00 (mil catorce con 00/100 soles). Sin embargo, la realidad es distinta.[7]
En nuestro país, conforme al D.S. Nº 004-2018-TR, desde el 1 de mayo del 2018, la RMV aumentó a S/. 930.00 (novecientos treinta con 00/100 soles). Sin embargo, para efectos del presente trabajo, es de importancia recordar que el 31 de marzo del 2016 se emitió el D.S. Nº 005-2016-TR, que estableció que desde el 1 de mayo de dicho año la RMV en S/. 850.00 (ochocientos cincuenta con 00/100 soles).
De lo anterior, podemos arribar válidamente a las siguientes conclusiones: i) desde el 1 de mayo del 2016, los servidores CAS deben ganar por lo menos S/. 850.00; y, ii) desde el 1 de mayo del 2018, los servidores CAS deben ganar por lo menos S/. 930.00. Llegados a este punto, resulta válido plantearnos la pregunta del siguiente subtítulo:
IV. Qué sucede cuando el servidor CAS fue contratado bajo la vigencia del D.S. Nº 005-2016-TR, pero continua laborando bajo la vigencia del nuevo D.S. Nº 004-2018-TR
En apariencia, pareciera que estamos frente a un caso sencillo de vigencia de la norma en el tiempo, el cual debería resolverse conforme al artículo 103º de nuestra Constitución Política, que establece que “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.” y al 109º del mismo cuerpo normativo que establece que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.”
Así, si el CAS celebrado con un servidor bajo la vigencia del D.S. Nº 005-2016-TR (norma 1), establece que su remuneración será de S/. 850.00 porque ésta era la RMV vigente, pero el mismo es prorrogado bajo la vigencia del D.S. Nº 004-2018-TR (norma 2); dicho servidor tendría derecho a recibir la nueva RMV desde el mes en que entra en vigencia. Ésta sería la aplicación inmediata de la nueva norma, puesto que la obligación de la entidad no ha variado, ya que sigue siendo pagarle al servidor CAS una remuneración mínima equivalente a la RMV; sólo es el valor de este último concepto el que ha variado.
Es decir, no estamos verdaderamente frente a un monto fijo que haya sido pactado de manera concertada por las partes, sino frente al cumplimiento de una norma laboral que se constituye en un mínimo de derecho necesario o, como las denomina Neves, derecho necesario relativo[8]. Es decir, se trata de una norma que establece un piso respecto del cual las partes sólo pueden negociar mejorando dicha condición.
En ese sentido, aquella cláusula del CAS que establece que la remuneración sea de S/. 850.00, debe ser leida como que la remuneración establecida es de una RMV, por incorporación al contrato de una norma de derecho necesario relativo de rango legal que así lo ordena.
Por ello, si bien la RMV puede variar, ello no supondrá propiamente una modificación del contrato; supone únicamente, y conforme al mandato constitucional, la aplicación inmediata de la norma 2. Pretender continuar pagándoles S/. 850.00, sería mantener la vigencia de la norma 1 y desconocer a la norma 2, lo cual es una aplicación ultractiva de la norma 1, y ello no resulta conforme con la aplicación inmediata de las normas bajo la Teoría de los Hechos Cumplidos adoptada por nuestro ordenamiento jurídico.
En el siguiente gráfico, se explica la correcta aplicación de la norma en el tiempo para el presente caso. Los círculos representan los momentos en que entraron en vigencia los respectivos decretos. El rectángulo amarillo indica el periodo de vigencia de la norma 1. El rectángulo verde indica la vigencia de la norma 2 según su aplicación inmediata. El rectángulo rojo refleja la situación actual, aquella que cuestionamos, y que, como se puede apreciar, representa la ultractividad de la norma 1.
Ahora bien, a pesar de dicho razonamiento, y ante la consulta de la procedencia del reajuste a S/. 930.00 del salario de los servidores CAS que ganan S/. 850.00, la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos (DGGRP) del Ministerio de Economía y Finanzas, ha indicado en su Oficio Nº 2744-2018-EF/53.01[9]:
“Sobre el particular, se debe tener en cuenta que, si bien el literal a) del artículo 6 de la Ley Nº 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, señala que: el trabajador contratado bajo el régimen CAS, tiene derecho a: “Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida”, dicha disposición, no constituye marco legal habilitante para reajustar el monto de la remuneración del personal CAS en función al incremento del monto de la Remuneración Mínima Vital.” (énfasis nuestro)
Como se puede apreciar, el único argumento que brinda la DGGRP, es que la publicación del D.S. Nº 004-2018-TR no constituye marco legal habilitante para el reajuste de la remuneración de los servidores CAS a la nueva RMV, sin realizar ningún tipo de analisis.
A pesar que la DGGRP no hace referencia a la Ley Nº 30693 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, como fundamento para reajustar la remuneración de los servidores CAS a la nueva RMV; haremos referencia a ella en tanto la misma ha sido citada por la entidad consultante, y parece ser el sustento detrás de la opinión de la DGGRP.
V. Las limitaciones de la Ley de Presupuesto Público al reajuste de remuneraciones
La disposición a la que hace referencia la entidad consultante, es el artículo 6º de la Ley Nº 30693 – Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, el cual indica lo siguiente:
“Artículo 6. Ingresos del personal
Prohíbese en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, […], el reajuste o incremento de remuneraciones, […] , cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad y fuente de financiamiento. […]” (énfasis nuestro)
De dicha disposición, se puede abstraer, entre otras, la siguiente norma: Los Gobiernos Regionales y sus entidades están impedidas de reajustar o incrementar las remuneraciones de sus servidores, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad o fuente de financiamiento.
Así, se entiende que las entidades de los Gobiernos Regionales están impedidas de hacer dichos reajustes o incrementos motu proprio; limitación con la cual, indudablemente, estamos de acuerdo, entre otras razones, porque en el sector público los incrementos de las remuneraciones que no provengan de mandanto legal, deben obedecer únicamente al principio de mérito, y no a decisiones unilaterales de las entidades.
Sin embargo, la entidad consultante parece interpretar que dicha limitación no sólo restringe a las entidades a realizar incrementos o reajustes de las remuneraciones por decisión unilateral de ellas, sino que extienden dicho impedimento incluso a los casos en que exista un mandato normativo que obligue a ello.[10]
En ese sentido, la entidad parece haber olvidado que está frente a una norma abiertamente restrictiva de derechos, razón por la cual la interpretación para su aplicación debe ser tal (restrictiva) pues por principio, las normas que restringen derechos no pueden ser aplicadas por interpretación o analogía[11]; y en el mismo orden de ideas se ha pronunciado Rubio Correa cuando dice que “La interpretación restrictiva se aplica, sobre todo, a las normas especiales y a las normas prohibitivas.”[12]
Entonces, si bien la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018 establece limitaciones al incremento y reajuste de las remuneraciones de los servidores, dichas limitaciones están orientadas a la voluntad unilateral de las entidades públicas, pero de ninguna manera puede suponer la inaplicación de un mandato normativo como el del literal a) del artículo 6º del D.L. Nº 1057, que está directamente relacionado con el D.S. Nº 004-2018-TR.
Por último, se debe mencionar que el ente rector en materia de recursos humanos del Estado, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), a través del Informe Técnico Nº 224-2017-SERVIR/GPGSC, emitido el 23 de marzo del 2017 por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, refiriéndose en ese caso al del D.S. Nº 005-2016-TR, ha opinado a favor del reajuste de las remuneraciones de los servidores CAS que ganan una RMV.[13] ,[14]
Así, SERVIR es claro al sostener que la norma que establece el incremento de la RMV es de aplicación directa a los servidores CAS, sin ningún tipo de objeción siquiera presupuestal, pues si bien se debe tener en consideración el principio de equilibrio presupuestal en el sector público, ello no puede ser óbice para el cumplimiento de un mandato legal como el de remunerar a los servidores CAS como mínimo con una RMV; máxime si ello no ha sido indicado de manera expresa como una limitación en la propia norma.
En cualquier caso, el D.S. Nº 004-2018-TR al ser una norma sectorial emitida por el poder ejecutivo, de manera previa a su emisión, debe haber superado un análisis costo – beneficio, dentro del cual se debió haber previsto el impacto presupuestal que ella generaría en las entidades que cuentan con servidores CAS que perciben un salario equivalente a una RMV. Si ello no fue así, dicho error no puede ser asumido por los servidores, sino por el mismo ejecutivo.
VI. Las opiniones técnicas no vinculantes y la pirámide de Kelsen
Para finalizar el presente artículo, y aun cuando la respuesta a la pregunta planteada originalmente ya ha quedado resuelta, quisiéramos pronunciarnos respecto a la sorprendente obediencia por parte de la administración pública a una opinión recogida en un oficio, antes que al mandato de una norma con rango legal.[15]
Dentro de la teoría pura del Derecho, Hans Kelsen desarrolló la Stufenbautheorie, conocida comúnmente como la pirámide de Kelsen. Conforme a dicha teoría, adoptada por nuestro ordenamiento, existe una jerarquía normativa que tiene como Grundnorm o norma principal a la Constitución, luego se tiene a las leyes, y finalmente a los reglamentos. Así, al surgir un conflicto entre normas de diferentes rangos, se preferirá siempre a la de mayor rango.
Se aprecia entonces que Kelsen desarrolló una teoría de jerarquía normativa, lo cual supone que para recurrir a la misma, debemos encontrarnos frente a un conflicto entre dos o más normas.
Ahora bien, como se ha visto en el tema bajo análisis, de un lado se tiene el literal a) del artículo 6º del D.L. 1057, y del otro el Oficio Nº 2744-2018-EF/53.01. Respecto al literal a) del artículo 6º del D.L. 1057, sin duda alguna, estamos frente a una norma jurídica de rango legal, con las características de ser general y abstracta; y si bien ha sido emitida por el poder ejecutivo, para ello contó con la debida delegación del poder legislativo.
En cuanto al Oficio Nº 2744-2018-EF/53.01., éste no constituye un producto normativo, sino la absolución de una consulta realizada por la DGGRP, la cual, conforme al artículo 106º del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del MEF, es un órgano de línea encargado de realizar el análisis financiero y técnico sobre las políticas referidas a remuneraciones, compensaciones económicas, beneficios económicos y pensiones de los regímenes contributivos del Estado, siempre que impliquen uso de recursos públicos. Asimismo, conforme al literal f) del artículo 107º del referido ROF, dicha dirección tiene como función la de emitir opinión sobre normas en materia de remuneraciones y pensiones.
Así las cosas, la información contenida en el Oficio Nº 2744-2018-EF/53.01., es únicamente una opinión emitida por un órgano de línea del Ministerio de Economía y Finanzas, opinión que, además, no resulta ser vinculante, puesto que ello no es una facultad que tenga atribuida dicho órgano. Además, incluso como opinión la misma debería ser cuestionada, pues toda opinión debería explicar las razones por las cuales concluye en determinado sentido, lo que no sucede en el caso que se analiza, pues la DGGRP solo se limita a afirmar:
“Sobre el particular, se debe tener en cuenta que, si bien el literal a) del artículo 6 de la Ley Nº 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, señala que: el trabajador contratado bajo el régimen CAS, tiene derecho a: “Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida”, dicha disposición, no constituye marco legal habilitante para reajustar el monto de la remuneración del personal CAS en función al incremento del monto de la Remuneración Mínima Vital.” (énfasis nuestro)
En ese sentido, debemos notar que no estamos siquiera frente a un conflicto normativo que necesite recurrir a la pirámide de Kelsen, sino que tenemos de un lado una norma jurídica, y del otro, una opinión. Por ello, lo que corresponde es aplicar el principio de legalidad y dar cumplimiento al mandato legal, mas no ampararse en una opinión sin fundamento y además no vinculante, para incumplirlo.
Está claro que es el MEF la autoridad encargada de administrar los recursos públicos, sin embargo, pensar que una opinión en materia de reajuste de remuneraciones del sector público es cierta porque lo dice el MEF, aun cuando jurídicamente sepamos que es incorrecto, supone caer en un argumento ad baculum, y como tal resulta ser una falacia que no puede ser utilizada para incumplir una norma.[16]
Por último, particularmente, consideramos que la conducta de aquellos servidores que prefiriendo una opinión no vinculante, contradigan un mandato legal, perjudicando así a sus compañeros bajo el régimen CAS que ganen una RMV, podría suponer responsabilidad administrativa disciplinaria, razón por la que ello debería ameritar, por lo menos, una investigación preliminar para evaluar la existencia de dicha responsabilidad.
VII. Conclusiones
En base a lo desarrollado, podríamos concluir que la función de la RMV, conforme a la OIT, es proteger a los trabajadores y asegurarles el pleno desarrollo personal y familiar. De otro lado, de acuerdo al artículo 6º del D.L. Nº 1057, los servidores CAS tienen derecho a percibir, como mínimo, una RMV. Así, no importa cuál era el valor de la RMV al momento de la celebración del CAS, pues estamos frente a una norma de derecho necesario relativo, por lo que si dicho valor es modificado, la remuneración de estos servidores debe reajustarse de manera automática al nuevo valor de la RMV, ya que, salvo excepciones, las normas son de aplicación inmediata, como ordena el artículo 103º de nuestra Carta Magna.
Asimismo, las limitaciones a los reajustes e incrementos de remuneraciones establecidas en el artículo 6º de la Ley de Presupuesto del Sector Público, están referidas a los casos en que dichos reajustes o incrementos obedezcan a la voluntad de las entidades, y no a los casos en que los mismos hayan sido ordenados legalmente. Se debe tener en consideración, también, que en tanto dicha norma establece limitaciones, debe ser interpretada de manera restrictiva ya que no podemos extender las limitaciones de derechos a través de una interpretación jurídica.
Finalmente, ha quedado claro que no resulta jurídicamente posible que se prefiera una opinión no vinculante frente a una norma con rango legal, aun cuando quien emita la opinión sea la entidad especializada en la materia.
[1]https://www.ilo.org/global/topics/wages/minimum-wages/definition/WCMS_535207/lang–es/index.htm (6/11/18)
[2] Si bien la OIT hace referencia a la RMV como política destinada a la superación de la pobreza y las desigualdades, no haremos referencia a ello en el presente trabajo porque su análisis dependerá del punto de vista de la teoría económica desde la que se le aborde, lo cual no es la materia a tratar aquí.
[3] Conforme al INEI, en el área urbana, el promedio de miembros de familia es de 3.7, y en el área rural, 3.6.
[4] https://www.inei.gob.pe/media/cifras_de_pobreza/presentacion_evolucion-de-pobreza-monetaria-2017.pdf (06/11/18)
[5] Como hemos indicado, la determinación del valor de la canasta familiar, así como la de la RMV no es una cuestión sencilla debido a las variables que se necesitan para el cálculo; sin embargo, partiremos del presupuesto que, en efecto, se han realizado dichos cálculos, y que los mismos son correctos.
[6] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de abril del 2012.
[7] Sobre el tema, en la sentencia STC-01.014-PI, recaída en el expediente Nº 0020-2012-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha desarrollado conceptos tales como el contenido constitucionalmente protegido del derecho al salario, explicando que la característica de suficiente del salario no necesariamente lo hace equivaler a una RMV.
[8] NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2012, p. 48
[9] Dicho Oficio, de fecha 8 de agosto del 2018, fue emitido en respuesta a la consulta realizada por la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones del Gobierno Regional de Ica, a través del Oficio Nº 495-2018-GORE.ICA/DRTC, cuya parte pertinente dice: “Al respecto, con las bases legales mencionadas precedentemente, se determina que el servidor CAS no puede percibir menos del sueldo mínimo vital y por otro lado, la ley de presupuesto, prohíbe el reajuste de remuneraciones, bonificaciones, asignaciones, retribuciones, consecuentemente; me permito realizar la siguiente consulta: “con una Adenda al contrato puedo reajustar los honorarios profesionales del Personal CAS de S/. 850.00 a 930.00, de lo contrario mencionar cuales son los procedimientos administrativos para incrementar su remuneración, considerando que las contribuciones a ESSALUD se viene pagando con el cálculo de S/. 930.00”. [sic]
[10] Interpretación con la que parece coincidir la DGGRP del MEF en su Oficio Nº 2744-2018-EF/53.01.
[11] Así, tenemos por ejemplo el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece que las normas en su materia que restrinjan derechos, serán aplicadas restrictivamente. Por su parte, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, ha dispuesto que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.
[12] RUBIO CORREA, Marcial. EL SISTEMA JURÍDICO, Introducción al derecho; Lima, Fondo Editorial PUCP, 2009. Pg. 257.
[13] Así lo ha indicado en sus párrafos 2.4 y 2.5:
“2.4. El Decreto Supremo Nº 005-2016-TR estableció que a partir del 1 de mayo del 2016, la Remuneración Mínima Vital de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada se incrementa hasta el monto de S/. 850.00 soles.
2.5. Siendo así, se colige que el referido decreto supremo es de directa aplicación a los servidores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. No obstante, este también tiene efectos en el Decreto Legislativo Nº 1057, modificado por la Ley Nº 29849, puesto que esta norma ha establecido que los servidores contratados bajo este régimen deben percibir una remuneración no menor a la Remuneración Mínima legalmente establecida.” (énfasis nuestro)
[14] En igual sentido se ha pronunciado SERVIR en el Informe Técnico Nº 1147-2018-SERVIR/GPGSC, refiriéndose explícitamente al D.S. 004-2018-TR.
[15] A la fecha de finalización del presente documento (08/11/2018), los servidores CAS de la entidad consultante aún continúan percibiendo S/. 850.00, amparándose en el Oficio Nº 2744-2018-EF/53.01, a pesar de tener disponibilidad presupuestal en la sub genérica de gasto 2.3.2 8.
[16] Tengamos claro que no estamos frente a un supuesto en el que la administración se vea forzada a ponderar entre realizar control difuso de la constitucionalidad u obedecer al principio de legalidad, sino frente a un caso puro de aplicación de dicho principio, pues las opiniones no vinculantes no tienen naturaleza ni características normativas.
