Con fecha 5 de agosto de 2020, durante el Estado de Emergencia Sanitaria, un congresista presentó el Proyecto de Ley N° 5908/2020-CR, que a la fecha ya se encuentra decretado por la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso, mediante el cual se propone una nueva regulación de la figura del teletrabajo a fin de que la misma se aplique en circunstancias normales y excepcionales.
Como bien conocemos, antes de la pandemia por COVID-19 el teletrabajo era aplicado únicamente a un porcentaje extremadamente bajo de trabajadores en tanto prevalecía a gran escala el trabajo presencial.
El lunes 16 de marzo del presente año, con la imposición de la cuarentena obligatoria a nivel nacional, dichos porcentajes variaron drásticamente, siendo que un gran número de trabajadores que anteriormente prestaban sus servicios de forma remota se vieron por primera vez laborando a distancia utilizando tecnología de la información. El Gobierno recogió esta realidad y creo una nueva figura, el trabajo remoto, contenido en el Decreto de Urgencia 026-2020. El trabajo remoto tenía la misma naturaleza que el teletrabajo regulado en la Ley N° 30036 con la diferencia que había sido creado en una situación excepcional y era un régimen más flexible para el empleador: no existía la obligación de que el empleador asuma los costos del trabajo a distancia y no eran necesarias tantas formalidades para su celebración.
Ahora, con esta nueva propuesta normativa bajo análisis, se busca derogar tanto la Ley del Teletrabajo como su reglamento y asimilar la figura del trabajo remoto a la del teletrabajo. Debemos mencionar que, a nivel regional, en latinoamérica somos junto con Colombia los únicos países que han regulado legalmente la figura del teletrabajo.
A continuación, presentamos un cuadro comparativo entre la legislación actual sobre teletrabajo y esta nueva propuesta presentada recientemente por el Congreso.
Como puede observarse, la reciente propuesta normativa unifica dos figuras vigentes al día de hoy: teletrabajo y trabajo remoto, las mismas que, como hemos visto, son esencialmente iguales salvo que esta última tiene cierta flexibilidad.
En efecto, de acuerdo al proyecto de ley, la figura a aplicarse durante el Estado de Emergencia sería también la del teletrabajo y ya no la del trabajo remoto. La variación con esto es que, durante la Emergencia Sanitaria, sería el empleador quien cubra los gastos necesarios para que el trabajador desarrolle sus funciones de forma remota, lo cual al día de hoy no es obligatorio legalmente. Consideramos esto como uno de los puntos más sensibles cuando de teletrabajo se habla pues si justamente el teletrabajo no se aplicaba anteriormente a la Emergencia Sanitaria no era solo por la tradicionalidad de la labor presencial, sino por el temor de los empleadores de generar altos sobrecostos laborales.
Por tanto, un primer comentario al proyecto de ley es que consideramos idóneo que sea el empleador quien deba cubrir los gastos en los que incurra el trabajador durante el desarrollo de sus funciones remotas; sin embargo, hubiese sido interesante e incluso necesario que el proyecto de ley prevea alguna fórmula que haga más concreta esta obligación del empleador. Esto pues afirmar que el empleador debe cubrir con los gastos resulta muy gaseoso: ¿quién debe cubrir los gastos de electricidad?, ¿el empleador debe cubrir con el 100% del costo de internet o telefonía móvil?, ¿la asunción de costos debe ser en el mismo porcentaje para todos los trabajadores? Por ejemplo, consideramos importante que el Reglamento establezca si el empleador asume un porcentaje de dichos costos dependiendo del número de horas de la jornada del trabajador o, también, los casos en los que el empleador debe asumir el desgaste natural de los bienes como computadora, laptop, celular, entre otros.
Por otro lado, merece nuestra atención la nula referencia a las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo del empleador. Quizá se haga esta necesaria mención en el Reglamento, tal y como lo hace la normativa vigente. Debemos señalar que el Reglamento de la Ley vigente señala que el trabajador tiene derecho a la seguridad y salud en el trabajo, en lo que fuera pertinente y considerando las características especiales del teletrabajo. Esta norma ha generado siempre más dudas que certezas pues la Ley N° 29783 y su reglamento regula las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo del empleador cuando la prestación de servicios se da en el centro de trabajo o con ocasión del mismo. Así, como bien señalan los autores Ramírez y Chuquillanqui, nuestra legislación en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo ha sido establecida bajo la concepción de que el empleador previene, fiscaliza y garantiza la seguridad y salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo. Es decir, el empleador mantiene un control total de lo que sucede dentro de sus instalaciones e inclusive asume responsabilidad frente a cualquier contingencia que se genere en esta materia por causa de su negligencia. Sin embargo, se preguntan los autores ¿Cómo se va cumplir con lo antes indicado en el caso del teletrabajo? Es decir, el teletrabajador puede que realice sus labores desde su domicilio pero frente a ello ¿cómo el empleador podría garantizar el derecho a la seguridad y salud en el trabajo?[1].
Sobre este extremo, consideramos que a pesar de que el teletrabajo tenga características especiales, es factible que el empleador cumpla en la práctica con las distintas obligaciones en seguridad y salud frente a los teletrabajadores. En efecto, puede llevar a cabo sus labores de prevenir, garantizar y fiscalizar las labores del trabajador. Definitivamente estas obligaciones deberán estar inclinadas a las labores que se desarrollan vía remota tales como aquellas vinculadas a la exposición frente a computadoras por tiempos prolongados, posturas ergonómicas adecuadas, protección de la visión, dolor de espalda y cuello, tensión en piernas y pies, problemas óseos en la mueca, dolores de cabeza ocasionados por la exposición prolongada frente a la pantalla así como tecnoestrés cuyas manifestaciones pueden ser sensibilidad, hostilidad, impaciencia, enojo, entre otros[2].
Del mismo modo, la norma no ha hecho mención a los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales que se den en el contexto del teletrabajo, un asunto que también ha generado muchas interrogantes. En este caso, consideramos que debemos remitirnos a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y, sobre todo, a los requisitos legales para determinar la responsabilidad del empleador tales como el principio de causalidad, en virtud del cual es necesario que el accidente o enfermedad estén directamente vinculados a las labores que realizaba el trabajador en su domicilio o ambiente de trabajo.
En relación a la priorización del trabajo remoto en situaciones especiales debemos señalar que esta es una de las grandes sorpresas del proyecto. En efecto, se busca privilegiar, sin necesidad de modificar el contrato de trabajo, el teletrabajo cuando el trabajador sea una persona discapacitada, tenga alguna enfermedad o dolencia que dificulte la asistencia física, estado de gestación o periodo de lactancia, quienes tengan personas bajo su dependencia, personas que realicen prestaciones principalmente a ejecutarse fuera del local de trabajo y quienes estén en situación de vulnerabilidad moderada o leve por salud. Si bien la exposición de motivos del proyecto ha señalado que esta modalidad es una manifestación del teletrabajo mixto, consideramos que la duración en el tiempo del teletrabajo dependerá de la naturaleza de cada supuesto. Por ejemplo, si se trata de una madre trabajadora cuyo hijo sufre de alguna discapacidad, podrá de forma permanente beneficiarse de la aplicación prioritaria del teletrabajo y asistir al centro de labores en las oportunidades puntales que sean necesarias. Por su lado, la madre gestante y lactante se beneficiará del teletrabajo solo durante el periodo que dure su gestación y el año de lactancia.
Pero qué ocurre cuando por la naturaleza de las labores resulta imposible otorgarles a los trabajadores en situaciones especiales la posibilidad de hacer teletrabajo. Si bien la norma no lo ha indicado, consideramos que de ser prácticamente imposible la aplicación del teletrabajo, el trabajador deberá continuar con la ejecución de sus servicios de forma presencial, a menos que el empleador, de ser ello posible y de forma voluntaria, le otorgue temporalmente labores distintas a las habituales que puedan desarrollarse de forma remota.
Otra nueva figura regulada en el proyecto es el teletrabajo ocasional, el cual, a diferencia de la priorización del trabajo, es de cumplimiento obligatorio por el empleador. Es decir, el teletrabajo ocasional es obligatorio para cualquier trabajador que se encuentre en los supuestos indicados en la norma, los cuales pasamos a detallar:
a. Teletrabajo por fuerza mayor: en caso de enfermedad o accidente de un familiar de hasta segundo grado de consanguinidad o cuarto grado de afinidad, o unión de hecho, que hiciera indispensable la presencia del trabajador, tiene derecho a realizar trabajo remoto durante un máximo del 60% de su jornada ordinaria, si ello fuera técnica y razonablemente posible y en tanto persista la situación que justifique el ejercicio de este derecho.
b. Teletrabajo por fuerza mayor empresarial: en el caso de fuerza mayor que interrumpa o impida temporalmente la actividad, incluidas razones de protección medioambiental, el empleador debe tomar formas de prestación de trabajo remoto, siempre que resulte técnica y razonablemente posible, con carácter preferente a las medidas de suspensión de labores, previa comunicación al trabajador.
c.Teletrabajo por declaración de Estado de Emergencia: en casos de declaración de Estado de Emergencia con aislamiento social obligatorio como es el caso del Estado de Emergencia por Covid-19.
Consideramos que el trabajo ocasional es una figura que beneficiará tanto a empleadores como trabajadores que se encuentren en los supuestos indicados. En efecto, el teletrabajo será obligatorio siempre que sea fácticamente posible, siendo responsabilidad del empleador cubrir los gastos en los que se deba incurrir para la realización idónea de las actividades por parte del trabajador.
Otro tema relevante que regula el proyecto de ley es el derecho a la desconexión digital. Este derecho está vinculado con el respeto a la jornada máxima legal y con el derecho al descanso del trabajador y consiste en el derecho que tienen los teletrabajadores a la desconexión digital fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Es decir, el empleador no puede exigir al trabajador realización de actividades fuera de su horario laboral y durante sus descansos. A fin de reducir los efectos nocivos a causa del fenómeno de la hiperconectividad, el trabajador tiene el derecho a desconectarse digitalmente. En efecto, la desconexión tiene una doble faceta: la obligación del trabajador de desconectarse y la necesidad del empleador de asegurar el respeto a la misma[3].
Sin embargo, la norma no establece las consecuencias en caso el empleador no respete el derecho a la desconexión digital: ¿se generará derecho a un pago por trabajo en sobretiempo?, ¿se podrá compensar el trabajo adicional laborado por descanso?, ¿habrá alguna multa para el empleador de no respetar dicho derecho?
Una observación adicional es que no se ha regulado en la norma el respeto al tiempo durante el cual el teletrabajador está gozando de su horario de refrigerio. Definitivamente, durante ese periodo el trabajador también tendrá derecho a la desconexión digital pues se encuentra fuera de su jornada laboral; sin embargo, tampoco se ha indicado las consecuencias de no respetar su derecho a la desconexión digital.
Sin perjuicio de ello, consideramos que de no respetarse el derecho a la desconexión digital y de no regularse este supuesto en el Reglamento, deberá de aplicarse la normativa general de la Ley de Jornada y Trabajo en Sobretiempo.
Por último, debemos señalar que no se ha regulado alguna multa específica por no respetar el derecho a la desconexión digital del trabajador, lo cual es necesario a fin de poder modificar o agregar los artículos que correspondan en el Reglamento de la Ley General de Inspección de trabajo.
Sobre la inspección en el trabajo, debemos mencionar que el proyecto de ley tampoco ha hecho mención a algún tipo de regulación sobre este tema. En efecto, tal y como señala Aguinaga, la inspección en el caso del teletrabajo, al realizarse dentro del domicilio del trabajador, requerirá para su desarrollo o el consentimiento del titular del domicilio, la autorización judicial o, en todo caso, el desarrollo legal correspondiente, el cual hubiese podido darse en el proyecto de ley analizado[4]. Otra forma de llevar a cabo la inspección es utilizando las herramientas virtuales que la administración ya tiene al alcance como el T-Registro y la Planilla Electrónica y requiriendo al empleador la información necesaria a fin de poder investigar los hechos de forma eficiente y eficaz.
Por último, nos parece adecuado el reconocimiento de la posibilidad de realizar teletrabajo a quienes se encuentren bajo una modalidad formativa laboral, lo cual no está regulado en la ley vigente pero que, durante el Estado de Emergencia, se hizo necesario regular bajo la figura del trabajo remoto.
[1] RAMIREZ, Eddy y CHUQUILLANQUI, Oscar. El Teletrabajo en el Perú: comentarios al nuevo marco normativo. Lima, 2016. P.7.
[2] AZABACHE, Pedro. “Condiciones mínimas de seguridad y salud en el teletrabajo”. Lima, 2018. P. 9
[3] DIAZ, Jose. Pauras para la regulación del derecho a la desconexión digital: los derechos fundamentales en el estado de emergencia. Lima, 2020. Revisado el 1 de noviembre de 2020. En: https://lpderecho.pe/pautas-regulacion-desconexion-digital-derechos-fundamentales-emergencia/
[4] AGUINAGA, Jesus. Aspectos básicos para la masificación del uso del teletrabajo. Lima, 2020. Revisado el 1 de noviembre de 2020. En: https://lpderecho.pe/aspectos-basicos-masificacion-uso-teletrabajo-jesus-aguinaga-saavedra/
