El congresista Petrozzi del partido “Fuerza Popular”, ha presentado una iniciativa legislativa para emitir una nueva norma, denominada “Ley del trabajador del arte”. ¿Se justifica la propuesta del congresista y la conservación de un régimen especial para los trabajadores del arte? ¿Qué cambios sustanciales introduce esta norma, desde un ángulo laboral individual?
En primer lugar, al día de hoy, se encuentra vigente en nuestro ordenamiento la Ley N° 28131, Ley del artista, intérprete y ejecutante, así como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 058-2004-PCM. Este último ha sido modificado en el año 2012 mediante el Decreto Supremo N° 087-2012-PCM.
Las normas antes indicadas resultan aplicables al artista, intérprete y ejecutante, entendidos como toda persona natural que representa o realiza una obra artística, con texto o sin él, utilizando su cuerpo o habilidades, con o sin instrumentos, que se exhiba o muestre al público, resultando una interpretación y/o ejecución que puede ser difundida por cualquier medio de comunicación o fijada en soporte adecuado, creado o por crearse.
A modo de ejemplo, los artistas comprendidos en dicha norma son los actores de cine y teatro, cantantes, coreógrafos, directores de orquesta, dobladores, imitadores, actores de circo, bailarines, magos, modelos, parodistas, recitadores, etc. También, se encuentran comprendidos los trabajadores técnicos, tales como directores, camarógrafos, asistentes de dirección, escenógrafos, realizadores de efectos especiales, técnicos de variedades, entre otros. Los listados antes mencionados no son taxativos.
Es importante mencionar que el régimen laboral especial del artista solo resulta aplicable a las personas que presten servicios personales, remunerados y bajo subordinación de un empleador. Por ello, quedan excluidos de estas normas todos aquellos artistas que ejerzan sus actividades en forma independiente o de manera gratuita.
Ahora bien, si nos cuestionamos sobre la necesidad de mantener un régimen especial para los trabajadores del arte, primero es necesario analizar si dicho régimen restringe derechos laborales y si afecta o no el principio–derecho a la igualdad, reconocido por la Constitución de 1993 en el artículo 2.2.
De acuerdo con Francisco Eguiguren, el principio–derecho a la igualdad supone un “valor esencial y una regla que debe ser observada en el desarrollo legislativo y en la aplicación del conjunto de derechos fundamentales que la Constitución recoge”[1]. En concordancia con ello, el Tribunal Constitucional ha indicado que, a efectos de validar si existe o no un tratamiento legal diferente que esté justificado (y por ende, sea válido) es necesario realizar un test de proporcionalidad. A propósito de dicho test, el Tribunal Constitucional ha desarrollado tres subprincipios a ser analizados: idoneidad, necesidad y proporcionalidad (STC N° 045-2004-AI).
El criterio de idoneidad está referido a la legitimidad constitucional del objetivo y a la validez de los alcances de la medida utilizada. Mediante el criterio de necesidad, se compara la medida a implementar con otras alternativas disponibles. Finalmente, en virtud del criterio de proporcionalidad se determina si el grado del objetivo de intervención es equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho constitucional[2]. Así, una vez que se haya realizado el test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional ha determinado en su jurisprudencia que un régimen laboral especial puede ser viable, ya que se aplica “una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, que por tanto no vulnera el principio–derecho a la igualdad” (STC N° 027-2006-AI)[3].
Ahora bien, en lo que respecta a la validez del régimen laboral de los artistas, consideramos que este régimen especial sí se justifica, en tanto que las labores que realizan tienen una naturaleza distinta a la que ejecutan los trabajadores ordinarios, a los que les resultan aplicables todas las disposiciones de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Si se analiza la labor de los artistas, se concluye que el trabajo realizado por éstos no necesariamente es de carácter permanente, sino que muchas veces el mismo es ejecutado por proyecto, por una obra determinada o por una temporada específica. Asimismo, los artistas se caracterizan por la movilidad geográfica, movilidad en la representación y estacionalidad en el desarrollo de sus actividades, hecho que justifica un tratamiento diferenciado.
Cabe precisar que las normas que existen actualmente y que regulan el régimen de trabajo de los artistas no forman parte de un régimen restrictivo de derechos, ya que en términos generales, los beneficios sociales son equivalentes a los de los trabajadores de la actividad privada, aunque estos se cancelan a través del Fondo de Derechos Sociales del Artista. Igualmente, el régimen laboral vigente de los artistas contiene una serie de porcentajes limitativos en lo que respecta a la contratación de artistas extranjeros, hecho que promueve la contratación de artistas nacionales y no vulnera derechos fundamentales en su aplicación.
A nuestro entender, el régimen vigente no restringe los derechos de los artistas. Este régimen propone posibilidades distintas de pago de las remuneraciones de los artistas y adicionalmente propone una responsabilidad subsidiaria contra el empleador (organizador, productor y presentador, respectivamente) en caso de incumplimiento de obligaciones laborales. De esta manera, más que ser una norma restrictiva y que debería estar prohibida por el ordenamiento, es una norma que solo contiene una regulación que se adecúa al tipo de trabajadores que se encuentran comprendidos bajo la misma.
Por todo lo anterior, y luego de haber revisado la normativa laboral individual aplicable a los artistas, consideramos que la implementación de un trato legislativo distinto cumple con el test de proporcionalidad, por lo que se puede ratificar la validez de dicho régimen laboral especial.
Ahora bien, el proyecto de “Ley del trabajador del arte” presentado en el año 2017 presenta un contenido normativo bastante similar al que existe actualmente en nuestro ordenamiento. Incluso, hay varias partes de idéntica regulación, que probablemente no justificarían la emisión de toda una nueva ley sobre la materia, sino algunos ajustes en determinados artículos específicos.
Al revisar los alcances del régimen laboral individual de los trabajadores del arte, uno de los aspectos que llama la atención es la variación de la responsabilidad del empleador, en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales con el personal bajo su cargo. Actualmente, la responsabilidad ante el incumplimiento del empleador es subsidiaria y el trabajador puede accionar contra el organizador, contra el productor y contra el presentador (en dicho orden). La propuesta legislativa realiza una variación en la responsabilidad, considerándola solidaria. Así, el trabajador puede accionar contra los directores, productores y cualquier artista que contrate trabajadores del arte, de manera indistinta. Esta iniciativa de modificación puede resultar adecuada, en tanto lo que se busca es proteger los derechos del artista en caso de incumplimiento de pago de sus derechos laborales.
Adicionalmente, existe una iniciativa formal para la suscripción de los contratos de trabajo de los artistas. Esta iniciativa, con la que nos encontramos de acuerdo, implica consignar mayor información en los contratos de trabajo, tal como se propone en el artículo 37.2 del proyecto bajo comentario. El hecho de identificar plenamente al empleador y de determinar los porcentajes de participación en materia de remuneraciones es favorable para las personas que se desempeñen bajo este régimen, a fin de dotarlos de mayor seguridad.
Por otro lado, a nuestro entender, no todos los cambios propuestos en la legislación son del todo adecuados. En el proyecto de ley, se ha mencionado que en virtud de esta norma “se promoverá la presentación de trabajadores de arte nacionales en espectáculos musicales a efectuarse por trabajadores del arte extranjeros” (art. 23.5). Sin embargo, en el artículo 23.2, el legislador propone un cambio en los porcentajes limitativos para la contratación de trabajadores extranjeros y peruanos. Así, en la normativa actual, se había establecido que, en las representaciones audiovisuales y espectáculos artísticos, el 80% de los roles protagónicos y co-protagónicos debía ser interpretado por artistas nacionales. No obstante, pese a su intención de “promover” la participación de más artistas peruanos, el proyecto de ley reduce este porcentaje, de un 80% a un 60%. De esta forma, se evidencia una contradicción entre lo que se busca promover con el proyecto y la propuesta formulada, de carácter más restrictivo para los artistas peruanos.
Consideramos, adicionalmente, que existe un vacío en la regulación de la jornada laboral y los beneficios sociales para el caso de los menores de edad. El proyecto de ley propone considerar que los artistas menores de edad deben tener una jornada máxima de 4 horas por día o 24 horas semanales como máximo (art. 28.1). Sin embargo, al momento de pronunciarse sobre la remuneración del menor de edad, no se indica claramente que debería existir una proporción entre la jornada ejecutada y los beneficios sociales generados con la prestación (art. 30.1). Asimismo, este proyecto hace una remisión al Código de los Niños y Adolescentes (CNA), a fin de que sea esta norma la que se pronuncie respecto a las condiciones laborales de los menores de edad. Hay que tener en cuenta que el CNA establece que la edad mínima para trabajar es de 12 años, y para determinadas actividades. Por ende, en lo que respecta a la regulación del trabajo de los artistas menores de edad, consideramos que hay varias cuestiones que deben ser atendidas, sin que se realicen meras remisiones a “normas sobre la materia”, como lo indica actualmente el proyecto bajo comentario.
Finalmente, en lo que respecta a la seguridad social en materia de pensiones, el Reglamento de la Ley vigente establece que el trabajador artista (entiéndase, dependiente) puede optar entre el sistema de pensiones administrado por Oficina de Normalización Previsional – ONP, o por el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones a cargo de las AFPs. Sin embargo, el proyecto de ley propone la obligatoriedad de estos regímenes previsionales también para los trabadores independientes. Consideramos que esta disposición “obligatoria” corre el riesgo de ser incumplida por los artistas independientes, puesto que es una medida forzada que interfiere con la naturaleza de una labor autónoma e itinerante. Basta con recordar el episodio de la Ley N° 29903 y su casi inmediata derogatoria[4], por tratarse de una norma contraria a la manifestación de las mayorías que imponía una obligación para los independientes a fin de que se afilien a un sistema previsional.
( * ) Fuente de Imagen: diariocorreo.pe
[1] EGUIGUREN PRAELI, Francisco J. “Principio de igualdad y derecho a la no discriminación”. En: Ius Et Veritas, N° 15, año 1997.
[2] MEJÍA MADRID, Renato. “La igualdad en el trabajo. Una breve exposición de sus manifestaciones en la legislación laboral peruana”. En: Soluciones Laborales, N° 31, año 2010.
[3] Esta sentencia del Tribunal Constitucional declaró la validez del régimen agrario, debido a que se consideró que tenía características particulares que generaban la necesidad de promover el empleo a partir de una legislación especial.
[4] https://gestion.pe/economia/hoy-se-hizo-oficial-derogatoria-aporte-obligatorio-independientes-afp-onp-2108780
