Como bien sabemos, el Covid-19 (SARS-CoV-2) es una enfermedad que causa distintos síntomas y que ha sido calificada por la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) como una pandemia, siendo claro que ésta puede contraerse de diversas formas.
En efecto y conforme lo señala la OMS “El contagio a través de gotículas se produce por contacto cercano (a menos de un metro) de una persona con síntomas respiratorios (por ejemplo, tos o estornudos), debido al riesgo de que las mucosas (boca y nariz) o la conjuntiva (ojos) se expongan a gotículas respiratorias que pueden ser infecciosas. Además, se puede producir transmisión por gotículas a través de fómites en el entorno inmediato de una persona infectada. Por consiguiente, el virus de la COVID-19 se puede contagiar por contacto directo con una persona infectada y, de forma indirecta, por contacto con superficies que se encuentren en su entorno inmediato o con objetos que haya utilizado (por ejemplo, un estetoscopio o un termómetro).[1]”
Así se desprende en forma clara que el Covid-19 es una enfermedad que puede contagiarse al tener contacto con una persona infectada, lo cual evidencia que puede contraerse en cualquier tipo de ámbito, es decir, tanto laboral como personal. De esta manera, y en forma primigenia sería posible afirmar que el Covid-19 no podría ser calificado como una enfermedad profesional ni mucho menos como un accidente de trabajo.
En dicho sentido, resulta de importancia recordar cómo define nuestra normativa legal vigente un accidente de trabajo, el cual está definido por el Decreto Supremo No. 005-2012-TR como “Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo.”
Asimismo, debe entenderse como enfermedad profesional u ocupacional, de acuerdo con lo definido en la Resolución Ministerial No. 480-2008-MINSA como “(…) aquellas enfermedades en las que se ha establecido la relación causa-efecto, entre los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores, según la actividad económica que desarrollan”. Así, será calificada como enfermedad profesional aquella enfermedad contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo relacionados al trabajo.
Conforme se observa en ambas definiciones, tanto en el caso de un accidente de trabajo como de una enfermedad profesional resulta preponderante y fundamental la existencia de una relación de causalidad entre la labor que desarrolla el trabajador y por tanto los riesgos a los cuales está expuesto y la consecuencia orgánica que se produzca en el trabajador.
De esta manera, resulta importante indicar que, en nuestro país, mediante Ley No. 31025, únicamente se ha considerado al Covid-19 como una enfermedad profesional para los servidores de la salud, ello justamente porque no sería posible establecer en el caso de todos los trabajadores pertenecientes a otros sectores económicos, que dicha enfermedad sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o el ambiente en el que labora. En tanto, tal como hemos indicado, el contagio puede realizarse en cualquier tipo de ámbito, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los servidores de la salud, en cuyo caso si es posible encontrar dicha relación causa-efecto, donde la exposición al contagio al Covid-19, resulta un factor de riesgo inherente a la labor que realizan.
En el mismo sentido, mucho menos podría ser calificado el Covid-19 como un accidente de trabajo, por la propia definición de éste y, como ya hemos indicado, no resulta posible establecer está relación causa-efecto en forma general en las actividades económicas ajenas a la prestación de servicios en el sector salud.
Ahora bien, resulta importante analizar, tomando en cuenta que nuestra normativa actual únicamente considera al Covid-19 como una enfermedad profesional en el caso de los servidores profesionales de salud; si sería posible calificar al Covid-19 como una enfermedad profesional -en sectores distintos al de salud- , en la medida que en los centros de trabajo se configuren factores que puedan desencadenar o agravar el riesgo presente en el medio ambiente de trabajo y que finalmente ocasionen el contagio del virus.
Ello iría justamente aunado con lo dispuesto por nuestra normativa legal vigente sobre seguridad y salud en el trabajo, en particular lo dispuesto, en la Ley No. 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante LSST) y los principios que la contienen, en particular, el principio de prevención y el principio de responsabilidad; principios sobre los cuales ahondaremos más adelante.
En efecto, orientado a ello, es que la Resolución Ministerial 972-2020/MINSA, norma vigente en la actualidad, aprueba los “Lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a SARS-Cov-2”, la cual tiene como objetivo general “Establecer los lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición”; buscando justamente fijar lineamientos que prevengan y controlen el contagio de los trabajadores en el marco del regreso y reincorporación al centro de labores en el contexto actual de la pandemia en que nos encontramos.
En dicho contexto, es importante analizar el criterio adoptado por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante SUNAFIL o Autoridad Administrativa de Trabajo) con relación a casos puntuales de contagio del Covid-19, en un ámbito de trabajo no ligado a los servidores de salud.
Al respecto, es importante tener presente que si bien SUNAFIL afirma en forma general que el objetivo de un procedimiento inspectivo con relación al contagio del Covid-19, es únicamente validar si las medidas preventivas fueron suficientes y si se llevó a cabo la investigación en caso de producirse daño a la salud de los trabajadores, la Autoridad Administrativa de Trabajo en el desarrollo de la investigación termina dejando de lado dicha premisa e incurre en afirmaciones contradictorias.
Así, en forma general considera de aplicación los siguientes criterios en las inspecciones de trabajo con relación a contagios de Covid-19 y el rol del empleador[2]:
- Considera de aplicación el principio de responsabilidad sin analizar si efectivamente éste resulta aplicable en el caso en concreto.
- Considera de aplicación el principio de prevención regulado en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin evaluar en qué sentido sería aplicable.
- Traslada a los empleadores la obligación de asumir como falsos negativos pruebas rápidas tomadas a los trabajadores, calificando dichos tipos de pruebas incluso como una medida de prevención insuficiente frente al contagio del Covid-19.
- Realiza una calificación de las pruebas de descarte de antígenos o moleculares como pruebas de descarte con mayor garantía en comparación con las pruebas rápidas.
- Trae a colación lo dispuesto por la Organización Internacional de Trabajo (en adelante OIT) en lo referido al Covid-19 como enfermedad profesional en la nota denominada “Las Normas de la OIT y la COVID-19” pese a que no resulta pertinente y termina descontextualizándolo.
En efecto la SUNAFIL trae a colación lo dispuesto por la OIT, en lo referido al Covid-19 como enfermedad profesional en la nota denominada “Las Normas de la OIT y la COVID-19”, indicando que el Covid-19 sí puede ser una enfermedad profesional por haberse adquirido por exposición en el trabajo, no obstante, omite indicar también que en la referencia 46 (página 19) de dicho documento, justamente precisando dicha afirmación se establece que “(…) en algunos de los países más afectados las autoridades han considerado la infección por covid-19, un accidente relacionado con el trabajo a fin de garantizar un acceso más rápido y más fácil a las prestaciones conexas. Con el mismo objetivo, otros países han reconocido expresamente que podría considerarse una enfermedad profesional, en los que respecta a los trabajadores sanitarios y otros trabajadores particularmente expuestos”[3].
Así pues, se observa que en España se aprobó el Real Decreto-ley 6/2020, el 10 de marzo del 2020, norma mediante la cual se determinó que si un trabajador se infecta con Covid-19, independientemente si el contagio fue dentro o fuera del centro de trabajo, se considera como un accidente de trabajo; ello de forma excepcional únicamente a fin de habilitar las prestaciones del sistema de seguridad social
De esta forma y en concordancia con lo establecido por la OIT, España ha sido justamente uno de los países que ha considerado el Covid-19 como un accidente de trabajo, no obstante, ello se ha realizado con el único objeto de habilitar el acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social y no porque se atribuya directamente responsabilidad para el empleador.
Por otro lado, y como ya se ha indicado, en nuestro país únicamente se ha considerado el Covid-19 como una enfermedad profesional, en lo que respecta a los servidores de salud, justamente por ser trabajadores especialmente expuestos en su centro de trabajo y en los cuales si es posible realizar un análisis de causa-efecto.
Pese a la claridad de nuestra normativa legal vigente y a la propia premisa que SUNAFIL desarrolla y en base a la aplicación del principio de responsabilidad, la Autoridad de Trabajo señala que “(…) al existir la sospecha de que el contagio de la COVID-19 pudo producirse al interior del centro de labores (…) en base al principio de responsabilidad antes explicado, el sujeto inspeccionado asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de dicha enfermedad ocupacional (…)[4]”.
Cabe recordar que si bien la LSST, recoge como uno de los principios del sistema de seguridad y salud en el trabajo, el principio de responsabilidad, lo define como “El empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes.”
Así, resulta claro en base a dicha disposición que, el empleador debe asumir las implicancias, consecuencia de un accidente o enfermedad, siempre y cuando exista una causa efecto entre la realización del trabajo y el contagio/lesión orgánica, no obstante, como resulta claro el Covid-19 puede contagiarse tanto en un ámbito personal como laboral, motivo por el cual únicamente ha sido considerado como una enfermedad profesional en el caso de los servidores de salud.
Pese a ello, SUNAFIL considera que en efecto el Covid-19 se trató de una enfermedad profesional y habla de la supuesta existencia de una sospecha por parte de la Autoridad de Trabajo que el contagio se dio en el centro de trabajo. De esta manera, consideramos importante traer a colación como ha definido la RAE el término sospechar: “1. tr. Aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad[5].”
Así pues, se desprende que la Autoridad Administrativa de Trabajo dedujo-en base a apariencias- pese a que no cuenta con elementos técnicos para ello, que el contagio del Covid-19 se dio en el centro de trabajo y es en base a dicha “sospecha” que decide considerar el Covid-19 como una enfermedad profesional y por tanto aplicar el principio de responsabilidad.
Ahora bien, es importante indicar, que dicha “sospecha” por parte de la SUNAFIL se basa en lo siguiente “(…) debió tomar acciones preventivas y advertir que los resultados de la prueba rápida realizada (…) podría tratarse de un “falso negativo”[6] (…)”. En el mismo sentido, considera que las pruebas de descarte de antígenos o moleculares como pruebas de descarte cuentan con mayor garantía en comparación con las pruebas rápidas.
Esto último se aparta de lo dispuesto por nuestra propia normativa vigente, en efecto, en la Resolución Ministerial 972-2020/MINSA, en el punto 7.2.2.1 punto 5 se regula lo siguiente: “La aplicación de pruebas de diagnóstico y para vigilancia de la infección por SARS-CoV-2 (…) a aquellos trabajadores en puestos de trabajo con Alto o Muy Alto Riesgo, las mismas que deberán ser gestionadas por el empleador (…)”, agregándose en el punto 6 lo siguiente “Para puestos de Mediano Riesgo y Bajo Riesgo la aplicación de pruebas de laboratorio diagnósticas y para vigilancia por SARS-CoV-2 no son obligatorias (…)”.
De esta manera, se evidencia no sólo que las pruebas de diagnóstico en relación al Covid-19 únicamente son obligatorias de ser realizadas por el empleador en caso de trabajadores que ocupen puestos de trabajo calificados como Alto o Muy Alto Riesgo, sino además que la propio Resolución Ministerial citada no establece qué tipo de prueba de descarte en relación al Covid-19 debe realizarse, ni sugiere algún tipo de prueba de descarte específica ni califica que alguna de ellas, cuente con mayor garantía, por lo cual, encontramos que la SUNAFIL adopta criterios que nuestra propia normativa legal vigente no establece.
En adición, es importante tener presente que, si bien existe gran controversia, respecto a la fiabilidad de las pruebas rápidas y si éstas constituyen el medio correcto para enfrentar eficazmente la pandemia en la cual nos encontramos, legalmente en nuestro país no se ha dispuesto la obligación por parte de los empleadores, de únicamente realizar pruebas moleculares o de antígenos en aquellos puestos de trabajo calificados como alto o muy alto riesgo.
En efecto, en nuestro país se encuentra vigente la Resolución Ministerial 435-2020-MINSA, que aprobó la Directiva Sanitaria 107-MINSA/2020/DIGEMID: “Directiva Sanitaria para el control y vigilancia de los dispositivos de diagnóstico in vitro: Pruebas rápidas y moleculares para COVID-19”, la cual tiene como finalidad verificar justamente la calidad de las pruebas rápidas y moleculares para detectar el Covid-19 en el caso de empresas públicas, privadas y mixtas.
De esta manera, en base a nuestra normativa legal no podría indicarse que las pruebas moleculares o de antígenos, cuentan con mayor garantía, ni que éstas sean las únicas pruebas que deban ser realizadas por el empleador.
Ahora bien, en relación con el Principio de Prevención es importante traer a colación como se encuentra este definido por LSST: “El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral.”
Así y en base a la aplicación de dicho principio, consideramos que la SUNAFIL debió en el curso de su investigación validar si efectivamente el empleador cumplió con la correcta implementación de aquellos lineamientos que justamente tienen como objetivo el establecimiento de condiciones para prevenir y controlar el contagio del Covid-19 en el centro de trabajo, los cuales fueron aprobados por la Resolución Ministerial 972-2020/MINSA.
De esta manera, justamente lo que debió validar SUNAFIL y para lo cual, si cuenta con capacidades técnicas y competencias, es la correcta implementación por parte del empleador del Plan para vigilancia, control y prevención de la salud de los trabajadores.
Ello no resulta menor, ya que, en tanto se hubiese advertido una falta o incorrecta implementación de dichas medidas de prevención, de acuerdo con la legislación nacional, en base a dichos incumplimientos de obligaciones laborales y legales del empleador, se podría haber considerado al Covid-19 como una enfermedad ocupacional.
En efecto y únicamente en dicho escenario, en tanto un empleador no cumpliese con su deber de prevención tomando en cuenta las normas de prevención y actuación emitidas entorno al Covid-19, se podría determinar la responsabilidad del empleador.
No obstante, lejos de realizar aquello, SUNAFIL califica como medidas de prevención “insuficientes”, el no haber “sospechado” que las pruebas rápidas tomadas eran falsos negativos y en base justamente a dicha “sospecha” no haber realizado pruebas de descarte “con mayor garantía” tales como la de antígenos o molecular.
Resulta preocupante, la aplicación de dichos criterios por parte de la SUNAFIL, quién es una institución justamente responsable de supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral, conforme lo ha recogido la Ley No. 29981, la cual crea dicha institución.
En efecto y en forma contraria a nuestra normativa legal vigente, SUNAFIL considera existió un incumplimiento al artículo 58 de la LSST, artículoreferido a la investigación de daños en la salud de los trabajadores por no haber adoptado medidas insuficientes, las cuales como hemos indicado no fueron correctamente evaluadas.
En definitiva, resulta sumamente preocupante que la Autoridad determine sanciones por obligaciones que no se encuentran contenidas en ninguna norma, no sólo violando el principio de tipicidad y legalidad sino también generando impredecibilidad jurídica para los administrados.
[1] Organización mundial de la salud. (2020). Vías de transmisión del virus de la covid-19: repercursiones para las recomendaciones relativas a la precauciones en materia de prevención y control de las infecciones. Recuperado el 15 de abril de 2021 de: https://www.who.int/es/news-room/commentaries/detail/modes-of-transmission-of-virus-causing-covid-19-implications-for-ipc-precaution-recommendations
[2] CFR. Informe Final de Instrucción recaído en el Expediente Sancionador No. 6087-2020-SUNAFIL/ILM
[3] Organización Internacional de Trabajo. (2020). Las Normas de la OIT y la COVID-19. Versión 2.1. Recuperado el 16 de abril de 2021 de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/documents/publication/wcms_739939.pdf
[4] Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. (2021). Informe Final de Instrucción recaído en el Expediente Sancionador No. 6087-2020-SUNAFIL/ILM. p. 9
[5] Recuperado el 15 de abril de 2021 de: https://dle.rae.es/sospechar
[6] Ibid., p. 8
