Desventajas de haber declarado inconstitucional la Ley N° 31131

Como ya conocemos, el 9 de marzo del 2021 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N° 31131, la misma que fue aprobada por insistencia por el Congreso de la República y mediante la cual se buscó erradicar el régimen de contratación administrativa de servicios (régimen CAS). Los trabajadores que pertenecían a este régimen serían incorporados al régimen de la actividad privada o al régimen de la carrera administrativa, dependiendo del régimen aplicable a la entidad en la que laboren.

A continuación, presentamos los beneficios laborales correspondientes a cada régimen a fin de conocer los beneficios a los que, según la norma, accederían los trabajadores del régimen CAS:

Régimen CASRégimen de la actividad privadaRégimen de la carrera administrativa
Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida.Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad.Vacaciones de treinta (30) días naturales.Licencias con goce de haber del régimen privado: maternidad, paternidad y demás.Seguridad y salud en el trabajo.A la libertad sindical.A afiliarse a un régimen de pensiones y a EsSalud.    Es el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728.   Además de los derechos del régimen CAS, tienen derecho a un sueldo completo en las gratificaciones legales por Fiestas Patrias y por Navidad y a la estabilidad laboral. Esto último implica que el trabajador no puede ser cesado a menos que exista una causa justa.  Es el régimen del Decreto Legislativo N° 276 y otorga los siguientes derechos:   Hacer carrera pública en base al mérito.Estabilidad laboral. Percibir la remuneración que corresponde a su nivel.Vacaciones de treinta (30) días naturales.Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales.Constituir sindicato.Gozar de pensión.Aguinaldos por Fiestas Patrias y por Navidad.  

Requisitos para acceder al beneficio

Los requisitos que debía cumplir el trabajador del régimen CAS para pasar al régimen laboral de la actividad privada o al régimen de la carrera administrativa, según corresponda, eran los siguientes:

  • Realizar labores de carácter permanente al momento de la entrada en vigencia de la ley.
  • Tener contrato administrativo de servicios por dos (2) años de modo continuo o tres (3) años de modo discontinuo. Estos plazos se computarán a partir de la fecha de la publicación de la ley.
  • Haber ingresado a la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios.
  • No ser trabajador CAS de confianza.

La incorporación a cualquiera de ambos regímenes sería progresiva en un periodo de cinco (5) años y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas.

Efectos de la norma

A partir de la entrada en vigencia de la ley, el 10 de marzo de 2021, ninguna entidad del Estado podía contratar personal a través del régimen CAS, con excepción de aquellas contrataciones que se encontraran vigentes y que sean necesarias de renovar a efectos de no cortar el vínculo laboral de los trabajadores con vínculo vigente.

La norma modificó las causas de cese del Decreto Legislativo N° 1057 y estableció que desde el 10 de marzo de 2020 el contrato CAS será considerado como uno de carácter indeterminado y que, si el despido no tiene causa o no se prueba en un proceso judicial, el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador.

Por tanto, el trabajador CAS que sea cesado sin que haya cometido falta grave o sin una causa vinculada a su capacidad, puede solicitar en la vía judicial su reposición o la indemnización por despido arbitrario.

Sobre la declaración de inconstitucionalidad de la ley.

Según se ha afirmado desde la emisión de la norma, la misma afectaría el principio de meritocracia en el acceso al empleo público y el principio de equilibrio presupuestal. Además, vulneraría el artículo 79° de la Constitución que señala que el Congreso no tiene iniciativa que pueda generar gasto público, salvo para su propio presupuesto.

En efecto, según expertos, la implementación de esta norma implicaría que el gasto de la planilla estatal se incremente en un 25 o 30%[1].

Asimismo, a la fecha de emisión de la norma ya se tenía como antecedente el fallo del Tribunal Constitucional emitido en diciembre del 2020, en el que el Tribunal declaró por unanimidad la inconstitucional la Ley N° 31039, aprobada también por insistencia por el Congreso, que disponía el ascenso automático para los trabajadores del sector salud, situación similar a la regulada por la Ley N° 31131. En este caso, el Tribunal Constitucional señaló que la norma vulneraba la Constitución en la competencia del presidente de la República para administrar el presupuesto público, la prohibición de los congresistas de crear o aumentar gastos públicos  y el principio de equilibrio presupuestal.[2]

Es decir, siempre se conoció que las probabilidades de que, ante una eventual demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 31131, el resultado sería similar: se declararía su inconstitucionalidad.

Así, y tal y como ya lo había anunciado, el 10 de mayo de 2021 el Poder Ejecutivo interpuso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 31131 y con fecha 30 de noviembre de 2021 el Tribunal Constitucional resolvió dicha demanda.

En efecto, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0013-2021-PI/TC, el Tribunal declaró fundada en parte de la demanda e inconstitucionales diversos artículos de la Ley N° 31131. Sus principales argumentos fueron los siguientes:

  1. La Ley N° 31131 refuerza el tratamiento desarticulado y sin la debida planificación que todavía subsiste en la gestión de recursos humanos en el Estado y, además, no tiene respaldo del Poder Ejecutivo, quien es el poder estatal titular de la competencia constitucional para diseñar y dirigir la política laboral pública.
  • La incorporación de los trabajadores CAS a los regímenes laborales de los decretos legislativos 728 o 276 podría realizarse con un estándar menor que el exigible para acceder a ellos, con lo que se prescindiría de la exigencia de meritocracia en el acceso a la función pública.
  • El Congreso de la República no solo se ha desvinculado del principio de colaboración de poderes, sino que ha sido ejercida al margen de lo dispuesto por la Constitución en su artículo 79 (prohibición de los congresistas de crear o aumentar gastos públicos) y en el inciso 17 de su artículo 118 (el presidente de la República administra la hacienda pública).
  • La implementación de la Ley Nº 31131 irroga gastos adicionales no previstos al Tesoro Público, de manera que es evidente que se han ignorado los principios en materia presupuestaria y se han transgredido las competencias del Poder Ejecutivo en la administración de la hacienda pública y la prohibición constitucional de los congresistas de crear gasto público en una materia ajena a su presupuesto. Además, se afecta el principio de equilibrio presupuestal.

Consecuencias inmediatas del fallo del Tribunal Constitucional

Las consecuencias jurídicas del fallo tienen vigencia desde el 10 de marzo del 2021.

Los artículos declarados inconstitucionales son el 1, 2, 3, 5 y las Disposiciones Complementarias Finales, que disponían la incorporación de los trabajadores en régimen CAS a los regímenes laborales de los decretos legislativos 276 y 728. 

El artículo que no fue declarado constitucional es el 4, que señala lo siguiente:

“Artículo 4. Eliminación de la temporalidad sin causa y prohibición de contratación bajo el régimen CAS

Desde la entrada en vigencia de la presente ley hasta que se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, ninguna entidad del Estado podrá contratar personal a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios, con excepción de aquellas contrataciones que se encontraran vigentes y que sean necesarias de renovar a efectos de no cortar el vínculo laboral de los trabajadores con vínculo vigente, en tanto se ejecute lo dispuesto en el artículo 1 de la presente ley. Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS que hayan sido contratados como CAS de confianza.

Por tanto, la modificación que se mantiene es la referida a la duración de los contratos del régimen CAS, la cual pasaría a ser de carácter indefinido. En este sentido, los trabajadores podrán ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada.

Desventajas del fallo del Tribunal Constitucional

Coincidimos con el Tribunal Constitucional en que el acceso a la función pública debe sujetarse a los principios de meritocracia, separación de poderes y equilibrio presupuestal.

Sin embargo, no debemos dejar de señalar que una consecuencia fáctica del fallo del Tribunal Constitucional es que mantiene el ya existente estado de incertidumbre para los casi 300 mil trabajadores del régimen CAS que se encuentran en una situación laboral discriminatoria, siendo dicho régimen el que menos beneficios tiene en relación a otros regímenes laborales públicos.

Así, los trabajadores CAS que tienen ya casi nueve años esperando que se elimine dicho régimen permanecen en una situación de incertidumbre jurídica y discriminatoria pues reciben menores beneficios que trabajadores que realizan sus mismas funciones, generándose así un estado de discriminación institucionalizada (esto en tanto el Poder Ejecutivo aún no ha tomado acciones para eliminar el régimen CAS). Debemos recordar que en el 2012 el Poder Legislativo aprobó la Ley N° 29849 que dispuso la eliminación progresiva de este régimen laboral que siempre tuvo la calidad de transitorio, sin embargo, esta norma no desplegó ningún efecto pues en la práctica nunca se implementó.

Asimismo, a pesar de la emisión de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, promulgada en julio de 2013, el régimen del servicio civil no ha sido implementado en todas las entidades del Estado ni a favor de todos los trabajadores, dejando a los trabajadores del régimen CAS fuera del prometido régimen único y exclusivo de los servidores del Estado, el que, sin duda, es más beneficioso que el régimen en el que se encuentran. Es la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) el organismo que tiene el deber de complementar la ley y hacer viable el proceso de transición de los trabajadores CAS a otros regímenes laborales, sin embargo, dicho proceso aún no se ha llevado a cabo.

Por otro lado, debemos mencionar que una desventaja del fallo es que el mismo solo ha analizado y considerando asuntos de índole presupuestal, económica, financiera y operativas propias del derecho público obviando el necesario análisis de los principios y directrices vinculados a derechos fundamentales laborales reconocidos por nuestra Constitución. En efecto, el fallo no ha considerado ni ha analizado por qué los principios que lo sustentan y que desarrollan prevalecen sobre otros principios y derechos: igualdad ante la ley, derecho al trabajo, empleo decente, remuneración equitativa, protección adecuada contra el despido arbitrario, principio de progresividad de los derechos laborales, entre otros.

Del mismo modo, y como bien ha mencionado el ex Ministro de Trabajo, Christian Sánchez, en el amicus curiae que presentó en el proceso de inconstitucionalidad, la contratación de trabajadores bajo el régimen CAS ha venido aumentando incluso en un contexto de “reforma del servicio civil”, con lo cual dicha reforma no solo ha devenido en caótica y desordenada, sino que no se observa la voluntad ni el impulso político de eliminar dicho régimen.

En efecto, como se observa a continuación, a pesar de las normas que ordenan la eliminación del régimen CAS, el número de servidores de dicho régimen ha venido en aumento desde el año 2009:

Asimismo, como señala Carlos Morales[3], con el fallo del Tribunal Constitucional los trabajadores del régimen CAS estarían en una situación jurídica congelada o en un limbo jurídico pues se encuentran imposibilitados de trasladarse a otro régimen legal del Estado, como el régimen del Decreto Legislativo 276 o el régimen legal del servicio civil y, por el otro, al régimen laboral del Decreto Legislativo 728, viendo congelados sus beneficios sociales y condiciones contractuales sin ninguna posibilidad de hacer carrea pública.

Conclusiones

Como se observa, el fallo del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional la Ley N° 31131 es solo un capítulo más en el desordenado y desigual tratamiento que se ha venido dando a los trabajadores del régimen CAS. El fallo no ha analizado con la exigencia necesaria los derechos constitucionales laborales de los trabajadores del régimen CAS tales como la igualdad ante la ley, derecho al trabajo, empleo decente, remuneración equitativa, protección adecuada contra el despido arbitrario, principio de progresividad de los derechos laborales, entre otros, ni ha indicado por qué los principios presupuestales del Estado y de separación de poderes prevalecen sobre estos derechos. La Ley N° 31131, que buscó eliminar el régimen CAS en un periodo de cinco (5) años, tenía un fin válido y constitucional pues justamente buscaba garantizar tales derechos, pero con un procedimiento y forma que no lo eran: no respetaba la separación de poderes ni la meritocracia en la función pública.

Sin perjuicio de ello, debemos de resaltar que la eliminación del régimen CAS es un hecho que inexorablemente tiene que darse y la discusión no está en ello, sino en el procedimiento, en la forma y en la oportunidad. La implementación del régimen del servicio civil es una opción progresiva de eliminar el régimen CAS, pero aún no se ha ejecutado, haciendo que el gobierno mantenga aun una deuda pendiente con los trabajadores de este régimen. Mientras no se inicie de forma urgente con la eliminación progresiva del régimen CAS, los trabajadores no solo se mantendrán en la situación de incertidumbre y de discriminación en la que se encuentran desde hace nueve años, sino que el Poder Legislativo podrá emprender iniciativas propias para su eliminación que no necesariamente estén alineadas con las reformas laborales que busca implementar, por su lado, el Poder Ejecutivo.


[1] https://gestion.pe/economia/management-empleo/paso-automatico-de-trabajadores-cas-a-planilla-afectaria-equilibrio-del-presupuesto-publico-advierte-el-consejo-fiscal-noticia/

[2] https://www.tc.gob.pe/institucional/notas-de-prensa/declaran-inconstitucional-ley-que-permite-ascensos-automaticos-en-el-personal-del-sector-salud/

[3] MORALES, Carlos. Notas a la situación jurídica de los contratos administrativos de servicios a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de los artículos 1°, 2°, 3° y 5° y Disposiciones Complementarias y Finales de la Ley N° 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del Sector Público: ¿El final de un principio? En Laborem. No. 25. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 2021. pp. 145-152.

Tatiana Palma
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Post grado de Segunda Especialidad en Derecho del trabajo y la Seguridad Social por la misma universidad