I. Introducción
Para el año 2017, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en nuestro país el número de personas con discapacidad ya ascendía a más de tres millones, lo cual supone poco más del 10% de toda la población total. De este gran grupo de personas, solamente el 45% forma parte de la población económicamente activa.[1]
Esto nos aproxima a pensar en qué tanto se ha hecho para garantizar que las personas con discapacidad en nuestro país puedan acceder, en condiciones de igualdad, a un puesto de trabajo que les asegure una autonomía e independencia económica tal que les permita sortear las inclemencias de una sociedad que, desgraciadamente, tiende a anular implícita o explícitamente muchos de sus derechos día a día.
En nuestro país, el artículo 7° de nuestra Constitución establece que “[l]a persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respecto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.”[2] Más allá de lo evidentemente peyorativo de los términos empleados en dicho artículo, lo cierto es que la aludida disposición constitucional demanda, por parte del Estado y de la sociedad en su conjunto, que se respete y garantice el goce y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad en pie de igualdad.
Pero no solamente es un mandato constitucional. Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tenemos la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)[3] de la ONU y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de la OEA[4] que obligan al Estado peruano a adoptar medidas concretas para efectivizar los derechos de las personas con discapacidad. De manera particular, el artículo 27° de la CDPD enuncia que “[l]os Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás (…)”.
Por último, la norma que en nuestro país aterriza dichas obligaciones constitucionales y convencionales está representada por la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N° 29973.[5]
Este cuerpo normativo, en su sexto capítulo, establece una serie de disposiciones dirigidas a garantizar el goce pleno del derecho al trabajo de las personas con discapacidad. Nos habla de medidas como las cuotas de empleo, la bonificación en los concursos públicos de méritos, los ajustes razonables en el lugar de trabajo, etc.
Entonces, a grandes rasgos, parece que al menos en el plano normativo las cosas están diseñadas de manera tal que las personas con discapacidad puedan acceder a un empleo en condiciones de igualdad que les asegure una existencia digna. Sin embargo, como hemos visto, aún en la actualidad se sigue evidenciando un alto nivel de desocupación laboral por parte de estas personas.
Cierto es que dicho escenario se debe a múltiples factores, pero entre ellos destacan dos de índole estructural: primero, la discriminación en contra de las personas con discapacidad que existe en todos los ámbitos de nuestra sociedad (lo cual incluye el ámbito laboral) y, segundo, el profundo problema de la desatención por parte del Estado en asegurar la formación y especialización de gran parte de este grupo de personas que les permita acceder a puestos de trabajo con mayores oportunidades de desarrollo.
Viendo así el problema, en el presente artículo abordaré sucintamente algunas cuestiones claves sobre derecho laboral y las personas con discapacidad. De manera específica, centraré el análisis en 3 temas que resultan medulares para garantizar el derecho al trabajo de estas personas: i) la cuota de empleo; ii) los ajustes razonables y, iii) la protección reforzada frente al despido que ostentarían las personas con discapacidad.
II. La cuota de empleo de personas con discapacidad
Las denominadas cuotas de empleo no son un concepto nuevo que haya nacido a partir de la discapacidad. De hecho, las “cuotas” han servido a lo largo de la historia para ir garantizando que ciertos grupos históricamente relegados puedan acceder a aquellos espacios en los que normalmente les ha sido vedada su participación por motivos de discriminación. Ejemplos claros son las cuotas de género en las agrupaciones políticas o la reserva de vacantes para las poblaciones indígenas en el ingreso a las universidades.
En la dogmática constitucional estas medidas son reconocidas comúnmente como acciones afirmativas que, en un sentido práctico, pueden ser entendidas como un “conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva”[6].
Pues bien, para el caso específico de las personas con discapacidad, en nuestro país tenemos que la Ley General de la Persona con Discapacidad establece en su artículo 49° que, entre otras cosas, las entidades públicas deben contratar a personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, mientras que, en el sector privado, las empresas con más de 50 trabajadores deben contar, cuanto menos, con el 3% de personas con discapacidad entre su personal. De igual forma, el tercer inciso del artículo 81° de la propia ley establece que es una infracción muy grave el incumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad, que puede sancionarse hasta con 15 unidades impositivas tributarias según el artículo 95° del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad aprobado mediante Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP.
Es necesario también mencionar que desde el Congreso de la República se ha intentado modificar esta norma con el objeto de incrementar el porcentaje de personas con discapacidad que deben contratar tanto empleadores públicos como privados.[7] Sin embargo, dichas iniciativas no han prosperado.
Si lo pensamos en términos objetivos, tiene sentido que se incremente el porcentaje de la cuota de empleo de personas con discapacidad puesto que la norma que inicialmente previó dicha cuota data del año 2012, es decir, de hace 8 años. Es evidente que en tanto tiempo, como de hecho lo demuestran los números del INEI, el número de personas con discapacidad en nuestro país se ha incrementado exponencialmente.
III. Los ajustes razonables como pilares para garantizar el derecho al trabajo de las personas con discapacidad
El Estado debe garantizar el derecho a la igualdad tal y como lo dispone el inciso 2 del artículo 2° de nuestra Constitución. Sin embargo, para garantizar este derecho el Estado no solamente debe remover todos los obstáculos que impidan el disfrute del mismo en todos los ámbitos, sino que también debe llevar a cabo acciones concretas a fin de propiciar que, en el terreno de los hechos, dicha igualdad se vea plasmada. Es lo que en la doctrina se denomina “igualdad material”.
El Tribunal Constitucional incluso ha reconocido que la igualdad material es una exigencia positiva para el Estado en vista de que los mandatos prohibitivos de discriminación clásicos resultan muchas veces insuficientes.[8] En esa línea, el supremo intérprete también ha enfatizado que “para asegurar condiciones de respeto del principio de igualdad, pueden resultar exigibles determinadas medidas que compensen la situación de desventaja que enfrentan las personas con discapacidad”.[9]
¿Y qué medidas emplea el Estado para conseguir dicha igualdad material de las personas con discapacidad? Pues bien, una de las herramientas de las que dispone el Estado son los llamados “ajustes razonables”.
La CDPD tiene, en su artículo 2°, una definición sobre qué son los ajustes razonables que, para efectos del presente artículo, resulta pertinente:
“Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
La anterior es una definición que, en su esencia, también está recogida en la Ley General de la Persona con Discapacidad. Lo que buscan estos así denominados ajustes razonables es desaparecer aquellas barreras que puedan impedir que la persona con discapacidad disfrute de algún derecho como las demás personas. Un ejemplo de lo que es un ajuste razonable para una persona con discapacidad puede ser el establecimiento de una modalidad electrónica-auditiva para que las personas con discapacidad visual puedan rendir un examen en el colegio o en la universidad.
En el ámbito laboral, la Ley General de la Persona con Discapacidad también ha previsto que los ajustes razonables deben darse para garantizar que las personas con discapacidad puedan realizar su trabajo adecuadamente. En efecto, el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1417[10], al modificar el artículo 50° de la mencionada ley, estableció que las personas con discapacidad tienen derecho a contar con ajustes razonables tanto en el proceso de selección de recursos humanos como en el lugar de trabajo.[11]
Sin embargo, lo cierto es que a pesar de la existencia de dicha obligación, los empleadores públicos y privados no se encontraban en sintonía con el concepto mismo de ajustes razonables y, en consecuencia, les era sumamente difícil adaptarlos cuando se encontraban con que uno de sus trabajadores era una persona con discapacidad.
En consecuencia, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) recientemente ha hecho público los criterios técnicos que, a modo de lineamientos, deberán seguir los empleadores tanto del sector privado como del público a fin de implementar los mencionados ajustes razonables para las personas con discapacidad en sus respectivos ámbitos.
Así, en el ámbito laboral privado tenemos la Resolución Ministerial N° 171-2019-TR publicada el 3 de julio de 2019, mediante la cual el MTPE aprueba los “[l]ineamientos para el otorgamiento de ajustes razonables a las personas con discapacidad, en el proceso de selección y en el lugar de trabajo, y los criterios para determinar una carga desproporcionada o indebida, aplicables en el sector privado”. Por su parte, para el sector público, el Decreto Supremo N° 001-2020-TR, publicado el 4 de enero del presente año, establece los “[l]ineamientos para el otorgamiento de ajustes razonables a las personas con discapacidad en el lugar de trabajo y los criterios para determinar una carga desproporcionada o indebida, aplicables en el sector público”.
Estos dos cuerpos normativos detallan la forma en que se harán efectivos los ajustes razonables en el ámbito laboral, ya sea en el sector privado o en el público. Al respecto, oportuno es anotar las principales características y diferencias establecidas en los aludidos lineamientos:
a) Lineamientos para el sector privado (Resolución Ministerial N° 171-2019-TR)
- A diferencia de los lineamientos establecidos para el sector público, los lineamientos para el sector privado diseñan la forma de implementar los ajustes razonables no solamente durante la relación laboral, sino que los determina también desde el proceso de selección (artículos 5° y 6°).[12]
- Se establece un concepto más amplio de ajustes razonables respecto de aquel previsto en los lineamientos para el sector público. De manera tal que se considera que los ajustes razonables pueden incluir, además, los cambios o modificaciones en el espacio físico, provisión de ayudas técnicas, servicios de apoyo, adaptación de herramientas de trabajo, ajustes en la organización del trabajo y determinación de horarios considerando las necesidades del trabajador con discapacidad (artículo 3°, literal “a”).
- Los lineamientos establecen una fase denominada “procedimiento deliberativo para el diseño de ajustes razonables”, el cual tiene como objetivo que el empleador y el trabajador con discapacidad arriben a un acuerdo sobre los ajustes razonables a adoptarse (artículos 8°, 9°, 10°, 11°, y 12°). Este procedimiento deliberativo no se encuentra prescrito en los lineamientos para el sector público.
- Establecen lineamientos para determinar cuando los ajustes razonables suponen una carga indebida o desproporcionada para el empleador y, por ende, resultan no exigibles (artículo 19°).
- El trabajador con discapacidad puede denunciar la denegatoria injustificada de ajustes razonables como un acto de discriminación ante la autoridad inspectiva de trabajo competente (artículo 18°).
- Se establece la creación de un Banco de Casos sobre Ajustes Razonables a cargo de la Dirección General de Promoción del Empleo del MTPE a fin de sistematizar las experiencias exitosas de los empleadores privados que realizan ajustes razonables (Cuarta Disposición Complementaria Final).
b) Lineamientos para el sector público (Decreto Supremo N° 001-2020-TR)
- Al describir los parámetros para determinar cuándo un ajuste razonable supone una carga indebida o desproporcionada, se observa que dichos parámetros se concentran en el costo económico de los ajustes e, inclusive, habla de una ponderación entre los ajustes razonables y otros derechos fundamentales o bienes constitucionales para verificar la idoneidad de éstos (artículo 9°).
- A diferencia de lo establecido en los lineamientos para el sector privado, aquí se establece que, de no ser posible la implementación de ajustes razonables por constituir cargas indebidas o desproporcionadas, el empleador público deberá establecer “ajustes alternativos” (artículo 9°, último párrafo).
- Una cuestión negativa de estos lineamientos es que deja abierta la posibilidad de que el empleador público deniegue la adopción de ajustes razonables en caso la persona con discapacidad no cuente con el certificado de discapacidad otorgado por el CONADIS (Cuarta Disposición Complementaria Final). Ello resulta negativo en el entendido de que la discapacidad no puede ser asumida como una cuestión que dependa de un certificado otorgado por el Estado y que tampoco se puede condicionar el goce de un derecho (en este caso a contar con ajustes razonables) al hecho de contar con tal constancia estatal.
Por último, hay una cuestión particular sobre los lineamientos establecidos para el sector público para la adopción de ajustes razonables en el ámbito laboral que resulta por lo menos criticable. Se trata de la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 001-2020-TR que limita económicamente la implementación de los ajustes razonables al presupuesto institucional de cada entidad. Dicha limitación podría salvarse perfectamente con lo dispuesto en el artículo 32° de la CDPD que dispone que la cooperación internacional podrá servir para que los Estados cumplan con las obligaciones internacionalmente asumidas a partir de dicha convención.
En consecuencia, sería perfectamente posible que, ante la eventualidad de no contar con los recursos para adaptar los ajustes razonables que los trabajadores con discapacidad requieran, las entidades del Estado puedan echar mano de esta posibilidad.
IV. A modo de conclusión: ¿Existe una protección constitucional reforzada frente el despido de las personas con discapacidad?
Finalmente, hay una interrogante que suele ser recurrente y que tiene que ver con lo siguiente: ¿Existe una protección reforzada hacia las personas con discapacidad frente el despido arbitrario en nuestro sistema?
Si bien normativamente no se puede vislumbrar una respuesta taxativa, es importante observar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para aclarar este punto.
Así, hace poco más de 20 años en el caso recaído en el Expediente N° 0324-99-AA/TC, el supremo intérprete señaló que las personas con discapacidad tienen una protección constitucional reforzada frente al despido y, en consecuencia, el separar a estas personas de sus puestos de trabajo por causas ajenas a su desempeño o capacidad, constituía una forma de discriminación.[13] Esto quiere decir, en concreto, que la discapacidad de una persona nunca puede ser el motivo por el cual se cesa su vínculo laboral.
Incluso recientemente se ha visto -a partir de dos votos específicos del actual magistrado del Tribunal Constitucional Ramos Núñez- que se empieza ya a discutir si es que incluso dicha protección reforzada alcanza a los trabajadores con discapacidad del sector público que son contratados bajo la modalidad de contratos administrativos de servicios (CAS). Dichos votos se encuentran en los expedientes recaídos en los Expedientes N° 02244-2014-PA/TC y N° 5176-2015-PA/TC. En este último caso, además, el voto estuvo dirigido a exhortar al Congreso de la República a que legisle en el sentido de impedir que los trabajadores del sector público bajo dicho régimen contractual sean despedidos o simplemente no vean renovados sus contratos por el solo hecho de ser personas con discapacidad.
Referencias:
[1]Ver:https://andina.pe/agencia/noticia-poblacion-discapacidad-tiene-brecha-salarial-casi-s-600-mensual-764623.aspx
[2] Durante el mandato del Congreso de la República disuelto el año pasado, se presentó el Proyecto de Ley N° 4320/2018-CR que tenía por objetivo modificar el artículo 7° de la Constitución a fin de desaparecer el tratamiento peyorativo que la norma constitucional actual enuncia al señalar a estas personas como “personas incapacitadas”.
[3] Ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo N° 073-2007-RE, publicado el 31 de diciembre de 2007.
[4] Ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo N° 052-2001-RE, publicado el 3 de julio de 2001.
[5] Publicada en El Peruano el 24 de diciembre de 2012.
[6] ONU. El concepto y práctica de la acción afirmativa. Informe del Relator Especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Marc Bossuyt. 53° Período de Sesiones. E/CN.4/ Sub.2/2002/21, de 17 de junio de 2002, párr. 6.
[7] Ver, por ejemplo, el Proyecto de Ley N° 3590/2018-CR.
[8] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N° 0606-2004-AA/TC. Sentencia de 28 de junio de 2004, fundamento 11.
[9] Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N° 04104-2013-PC/TC. Sentencia de 18 de mayo de 2015, fundamento 12.
[10] Publicado en El Peruano el 13 de setiembre de 2018.
[11] Ante de la modificatoria, el artículo 50° de la Ley General de la Persona con Discapacidad solo preveía que los ajustes razonables se debían dar en el lugar de trabajo, más no en el proceso de selección o concurso público.
[12] A mi juicio, esta diferencia entre los lineamientos establecidos para el sector privado y el sector público no suponen bajo ningún parámetro que los ajustes razonables, en el sector público, puedan estar ausentes durante los procesos de selección. En todo caso, para cubrir este aspecto, las entidades públicas deberán atenerse a lo que dispone la propia Ley General de la Persona con Discapacidad y su Reglamento con respecto al derecho al trabajo de las personas con discapacidad y su acceso al empleo sin discriminación.
[13] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N° 0324-99-AA/TC. Sentencia de 9 de julio de 1999, fundamento 8.
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