El Derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito laboral de las personas LGBTIQ+

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La principal norma internacional sobre discriminación en el empleo es el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional de Trabajo (“OIT”), vigente para el Perú desde el 10 de agosto de 1970, el cual establece en su artículo 1 que la discriminación comprende dos (2) acepciones:

               

  • Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
  • Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

Por el otro lado, la Constitución Política de 1993 (“la Constitución”), a pesar de establecer expresamente la proscripción de la discriminación, es menos específica en lo que se refiere a su alcance. La primera disposición referente a la discriminación (podríamos decir, desde una perspectiva general) se encuentra regulada en el inciso 2 del artículo 2, dentro del Capítulo I del Título I de la Constitución, referente a los derechos fundamentales de la persona. Este señala lo siguiente:

 Artículo  2.- Toda persona tiene derecho:

A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (…).

La segunda disposición referente a la discriminación se encuentra regulada en el inciso 1 del artículo 26 de la Constitución, esta señala lo siguiente:

 Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

Igualdad de oportunidades sin discriminación (…).

Esta disposición se encuentra en el Capítulo II de la Constitución, referente a los derechos sociales y económicos. A diferencia de la primera disposición, esta se encuentra relacionada a la relación laboral específicamente.

Es evidente que el Convenio mencionado, así como las disposiciones constitucionales sobre discriminación en el ámbito laboral, deben interpretarse conjuntamente, debido a que el primero forma parte del derecho peruano vigente, en concordancia con el artículo 55° de la Constitución.[1]

Ahora bien, sobre la aplicación del Convenio Nº 111, el artículo 2.1. de la Guía de Buenas Prácticas en Materia de Igualdad y No Discriminación en el Acceso al Empleo y la Ocupación, aprobada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo mediante la Resolución Ministerial Nº 159-2013-TR (“la Guía”) establece que la configuración de la discriminación en el empleo supone tres (3) elementos diferentes, estos son:

  1. Un elemento de hecho que es una diferencia de trato y que puede consistir en una distinción, exclusión o preferencia, que se origina en una acción u omisión;
  2. Un motivo en el cual se basa la diferenciación que puede ser la raza, color o sexo, entre otros motivos;
  3. Un resultado objetivo que es la afectación de la igualdad de trato o de oportunidades.

Resulta evidente, por lo tanto, que se requieren las siguientes premisas para que se configure un acto discriminatorio como tal, siendo estas las siguientes: (i) debe manifestarse en la realidad de manera necesaria, y este acto a su vez, (ii) debe ser llevado a cabo con la intención de discriminar debido a un motivo prohibido por la norma, (iii) teniendo como resultado la diferencia de trato ilegal que afecta los derechos de la persona discriminada, y potencialmente, de cualquiera que pertenezca al mismo grupo que esta, por ejemplo, personas de cierta ascendencia racial, del mismo sexo, de una religión, etc.

Ahora bien, la Guía establece en su artículo 2.2 que pueden existir, a su vez, dos (2) tipos de discriminación:[2] (i) La discriminación directa, la cual se produce cuando se realiza una diferenciación sobre la base de un motivo prohibido. Por ejemplo: raza, religión, sexo, etc.; y, (ii) La discriminación indirecta, la cual se produce cuando se establece una diferencia de trato basada en motivos aparentemente neutrales pero cuya aplicación afecta de manera sumamente desfavorable a los miembros de un grupo particularmente vulnerable.

Finalmente, la Guía de Buenas Prácticas indica que “[e]l concepto de discriminación que debe utilizarse en el Perú es, justamente, el establecido en el Convenio núm. 111 de la OIT porque esta norma internacional forma parte de (sic) derecho interno en virtud de su ratificación, y porque tiene la virtud de recoger y adoptar criterios universalmente aceptados y legitimados por el consenso tripartito”.[3]

En el ámbito laboral, a pesar de que se deben tener presente las normas antes citadas, resulta aplicable de forma más específica el inciso 17 del artículo 25 del Reglamento de la Ley de Inspección de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, la RLGIT”) el cual establece que:

 25.17 La discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole.

La cuestión es, ¿se encuentran los miembros de la comunidad LGBTQ+ protegidos efectivamente contra la discriminación en el ámbito laboral a pesar de que no haya una normativa que los mencione expresamente? Pues, la respuesta debe considerarse afirmativa y es deber de la SUNAFIL, las Autoridades Administrativas de Trabajo o el Poder Judicial aplicar las normas relevantes cuando se den estas situaciones, ya que de lo contrario estarían incumpliendo sus mandatos legales derivados del ordenamiento jurídico vigente a la fecha.

Esto se debe a que en el caso de la discriminación, como se encuentra regulada en las normas peruanas vigentes, no se establece un numerus clausus de situaciones que son objeto de protección por este concepto, al contrario, establecen un numerus apertus de situaciones que podrán establecerse en el caso concreto siempre que se configuren los elementos que hemos indicado supra y esto, en el ámbito laboral, es bastante claro del inciso 17 del artículo 25 de la RLGIT y de la Constitución.

Sin embargo, a pesar de esta protección ya existente en nuestro ordenamiento, nos encontramos ante una dificultad probatoria, ¿cómo puede una persona LGBTQ+ probar que ha sido discriminada por pertenecer a esta comunidad? ¿Cómo puede probarse que se le ha discriminado al momento de intentar acceder al empleo o que ha sido despedida solo basándose en el hecho de su pertenencia a esta comunidad? Esta es una tarea difícil que el Estado debería intentar, por lo menos, zanjar de alguna forma para reducir dentro de lo posible la dificultad de las personas que lo padecen.

Lamentablemente, en nuestra sociedad se pueden identificar situaciones de discriminación evidente y afectación a diversos derechos, a pesar de que han sido efectivamente regulados a nivel internacional y a nivel constitucional. Esto, sin embargo, nos demuestra que el derecho de por sí no puede cambiar la cultura o las ideas de una sociedad si esta las tiene bastante arraigadas, ya sea para bien o para mal.[4] Por lo tanto, aunque siempre es mejor que la sociedad civil fomente y genere cambios positivos desde su interior, es también cierto que el Estado debe apoyar dicho cambio, partiendo del deber que tiene de proteger, garantizar y fomentar los derechos fundamentales y los derechos humanos de sus ciudadanos.

Este es un deber que se encuentra regulado en el artículo 44 de la Constitución, el cual señala que “son deberes primordiales del Estado: […] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos […] y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación”.

La garantía de la plena vigencia de los derechos humanos hallaría su sustento en la determinación por el artículo 1 del mismo cuerpo normativo de la defensa de la persona humana y su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado; el Estado debe respetar y garantizar los derechos fundamentales y a la vez los derechos fundamentales precisan de la existencia del Estado.[5]

De esta manera, creemos que el Estado debería involucrarse más en la protección de la discriminación de la comunidad a la que hacemos referencia, mediante la implementación de Protocolos o medidas alternativas específicamente diseñadas para el colectivo LGBTIQ+ que permitan poder denunciar de manera más eficaz la discriminación en el acceso al empleo o de cualquier situación relacionada al ámbito laboral, ya sea en el sector privado o el sector público, cuyo contenido debería ser objeto de estudio por comisiones especializadas y realizada conjuntamente, idealmente, con asociaciones con interés en el tema, representantes de los empleadores y de los trabajadores.

Asimismo, somos de la opinión que el Estado debería considerar de manera particular a aquellas personas que se encuentran en una situación de mayor debilidad social (por ejemplo, las personas trans) y promover su contratación (y capacitación) desde el sector público, como lo hizo con las personas con discapacidad, aunque no necesariamente con el establecimiento de cuotas de contratación.

La mayor visibilidad de estos individuos en la sociedad en situaciones cotidianas podría permitir que el estigma que aún existe sobre estos se disipe poco a poco, pudiendo potencialmente ser aceptados como cualquier otro miembro de esta sociedad que aporta de alguna forma al Estado.


[1] Artículo 55 de la Constitución de 1993.-Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

[2] El lector deberá tener presente de igual manera los alcances particulares de la Ley Nº 26772 y la Ley Nº 28983.

[3] Las normas internacionales del trabajo de la Organización Internacional de Trabajo se crean y controlan a través de una estructura tripartita, entre (i) gobiernos, (ii) empleadores y (iii) trabajadores.

[4] “Laws may be ineffective if they don’t reflect social norms”. Obtenido de:  http://news.stanford.edu/news/2014/november/social-norms-jackson-112414.html. Con acceso el 3 de julio de 2017.

[5] LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis. En: AA.VV. La Constitución Comentada. Tomo II. Gaceta Jurídica: Lima, 2015. pp. 169.

Juan Carlos Ruíz del Pozo
Bachiller en Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Ha trabajado en las Áreas de Derecho Laboral de Delmar Ugarte Abogados, PricewaterhouseCoopers Perú y Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría. Actualmente, trabaja en el Área de Derecho Laboral de Thorne, Echeandía & Lema Abogados. Asimismo fue Asistente de Investigación en ESAN en temas de derecho civil y bioética.