Incorporación permanente del derecho a la desconexión digital a la legislación peruana

El Perú no ha sido ajeno a los cambios regulatorios que en la región se han venido insertando en torno de la conectividad digital en la prestación de servicios asalariados como consecuencia de la emergencia sanitaria y nacional provocada por la Covid-19. Así, resulta pertinente iniciar esta breve reflexión partiendo de un hecho conocido y altamente comentado en los últimos tiempos: la virtualidad de las relaciones de trabajo que, desde la unanimidad de nuestro sistema de conocimiento legal, no es un modo de prestación de servicio asalariado nuevo, sino que responde al fenómeno ochentero, complejo y multidimensional de la globalización en su vertiente tecnológica, pero, concretamente, al impacto de su revolución en las apariciones de imponentes tecnologías que se integran e inciden en el espacio y tiempo de las relaciones de trabajo contemporáneo.

De este modo, ante la realidad previamente descrita, pasaremos a señalar que, en el presente artículo, se expondrá un breve análisis de los aspectos normativos más importantes del derecho a la desconexión digital. Así, también, desarrollaremos las implicancias positivas y negativas que supone la regulación nacional de este derecho, teniendo en cuenta que el contexto de su creación es la pandemia por la Covid-19, la cual aún persiste y obliga a las empresas a prescindir de la prestación de servicios de modo presencial. Además, explicaremos su adecuada composición normativa para que tenga como fin mantener los efectos de su mandato en todas las formas de prestación de trabajo asalariado que, dentro de muy poco, deberán atender a los cambios introducidos por la Industria 4.0 o Cuarta Revolución Industrial, muy presente en mercados extranjeros para la mejora de sus procesos de producción industrial.

Desde noviembre del año 2020 y marzo de 2021, el derecho a no responder peticiones de carácter laboral fuera del horario de trabajo suponía una quimera para los asalariados públicos y privados; una realidad que, a mi juicio, permanece como tal no solo por la acotada regulación que presenta el derecho a la desconexión digital en nuestra legislación, sino por la falta de comprensión, de trabajadores y empleadores, de la importancia que implica respetar la jornada máxima de trabajo como primer derecho humano laboral, así como el derecho constitucional al descanso y su compatibilidad con la vida familiar que tienen las personas que trabajan. Es cierto que, en nuestra sociedad, y, en general, en la sociedad neoliberal capitalista descrita como una “sociedad del cansancio” por Byung-Chul, se vive en una constante medición del rendimiento que hace del hombre su propio opresor en cuanto a su entorno laboral. Esta forma de auto explotación se ha visto acrecentada en épocas en donde la pandemia por la Covid19 ha repercutido en el uso de los medios y herramientas de trabajo digital para la prestación del trabajo a distancia.

En este contexto, recientemente, el gobierno central emitió el Decreto de Urgencia No.127-2020 que modificó los artículos 17 y 18 del Decreto de Urgencia No. 26-2020 en lo concerniente a la regulación del trabajo remoto como consecuencia de la prevención del contagio y propagación de la Covid-19. Del mismo modo, mediante el Decreto Supremo No. 4-2021-TR, dispuso la obligación que recae sobre el empleador de respetar el derecho a la desconexión digital de sus trabajadores cuando utilicen tecnologías de la información y comunicación o medios análogos para el desarrollo de sus funciones, lo que significa que no puedan exigirles la realización de tareas o coordinaciones de índole laboral fuera de su jornada de trabajo. 

Según la exposición de motivos del Decreto de Urgencia No.127-2020, con esta regulación se garantizará el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso de los trabajadores, consagrados en el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución Política. Además, el derecho a la desconexión digital garantiza que el trabajador se pueda desconectar de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación de sus servicios, fuera de su jornada de trabajo y durante los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral. Es decir, podrán desconectarse de todos los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos fuera de su horario de trabajo, sin estar obligados a revisar, contestar o atender requerimientos de índole laboral directos o indirectos. Esta facultad también alcanzaría a aquellos

trabajadores que se encuentran excluidos de la jornada máxima laboral, es decir, los que ocupan puestos de dirección o distribuyen su tiempo de trabajo, por lo que el tiempo de desconexión digital debe de ser, por lo menos, de doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y periodos de suspensión del contrato laboral previamente citado.

Por tanto, si bien la normativa previamente comentada fue promulgada en el marco de la emergencia sanitaria por la Covid19 y, en forma exclusiva, para aquellos trabajadores que continúan prestando servicios en forma remota, consideramos que, indefectiblemente, estas disposiciones se han insertado en nuestro marco regulatorio laboral de modo permanente, más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria y de la creación del trabajo remoto, volviéndose una norma general para todos los trabajadores, independientemente de que estos presten servicios en forma presencial o mediante el trabajo a distancia en sus expresiones comunes, como el trabajo remoto, el teletrabajo o el trabajo a domicilio; tal como sucede en otras legislaciones comparadas, como la española y la francesa, en donde el derecho a la desconexión digital es transversal a todo tipo de prestación de servicios.

En ese contexto, luego de haber deslindado los principales tópicos regulativos del derecho a la desconexión digital en nuestro país, pasaremos a identificar las implicancias positivas y negativas de las concisas disposiciones que tiene este derecho a efectos de recoger someras recomendaciones que se podrán implementar para garantizar el ejercicio efectivo de dicho derecho.

Como señalamos, es común que los trabajadores, pese a estar sujetos a una jornada de trabajo concreta, realicen actividades de índole laboral superando la máxima legal permitida. En efecto, según información estadística de Randstad Workmonitor de 2019[1], en promedio, el 59% de trabajadores a nivel mundial atienden temas laborales fuera de la jornada de trabajo mediante correos electrónicos y mensajes de texto, escenario que se agrava dependiendo del país, de la regulación interna y de la idiosincrasia de su gente. Así, por ejemplo, en países donde los derechos laborales son escasos o inexistentes, como es el caso de la India o la China, el porcentaje de trabajadores que labora en exceso a su jornada de trabajo alcanza el 92% y 85% respectivamente. Del mismo modo, en países latinoamericanos como, por ejemplo, México, Argentina, Chile y Brasil, el porcentaje de trabajadores que labora por encima de su jornada de trabajo continúa siendo preocupante, pues alcanzan cifras por encima del promedio, situándose en 70%, 66%, 63% y 62% respectivamente.

En este contexto, es de vital importancia advertir acciones tendientes a promover, concientizar y garantizar el derecho a la desconexión digital de las personas que trabajan, pues nuestra normativa sobre la materia es insuficiente porque se ha limitado a establecer, de un lado, el derecho de los trabajadores a no conectarse a los medios de telecomunicaciones en periodos de descanso o suspensión del contrato de trabajo y, por el otro, la obligación de las empresas de respetar este derecho, mas no se ha establecido cómo es que se materializará el derecho a la desconexión digital y el deber de respetarlo en la práctica. Lo anterior es importante, pues, a diferencia de lo que sucede con otras obligaciones empresariales, como las relacionadas al respeto de la igualdad salarial, la seguridad y salud en el trabajo o la prevención y sanción del hostigamiento sexual, en las cuales, por imperio de la norma, los empleadores están obligados a generar políticas y diversos instrumentos de gestión, en lo que respecta a la desconexión digital, el legislador ha optado por una fórmula normativa genérica, dejando en manos de la empresa la implementación de las acciones que considere pertinentes para lograr su pleno vigor.  

En ese sentido, a través de esta pequeña reflexión, sostenemos que podrían ser muchas las implicancias positivas obtenidas si el derecho a la desconexión digital se llevase a cabo mediante acciones empresariales que tengan como fin la promoción y garantía del mismo. Estas acciones pueden ser clasificadas en tres (3) grupos según el momento de su efectivo ejercicio. Así tenemos: i) intervenciones de acción inmediata, ii) intervenciones a largo plazo e iii) intervenciones periódicas.

El primer grupo de actividades, al que hemos denominado intervenciones de acción inmediata, son todas aquellas acciones que las empresas podrán realizar en el corto plazo a efectos de dar cumplimiento a la legislación sobre el derecho a la desconexión digital, pues esta se encuentra vigente desde su publicación, ello, en tanto se construye los instrumentos definitivos y generales como podría ser una política de desconexión digital. En esa línea, como punto inicial, las empresas deberán hacer recordar a todo su personal que, durante sus periodos de descanso – llámese descanso entre jornadas, vacaciones, licencias, descansos médicos, etc. –, tienen derecho a la desconexión digital y que, por tanto, toda comunicación vía correo, mensaje o análogo de índole laboral no deberá ser revisado ni atendido por los trabajadores, sino hasta el inicio de su jornada de trabajo. Asimismo, las empresas podrán recurrir a otras medidas como, por ejemplo, la utilización del correo de respuesta automática de “ausente” en licencias o vacaciones de los trabajadores; la promoción de un canal a través del cual los trabajadores puedan presentar quejas en caso sus jefes inmediatos estén incumpliendo las disposiciones de la empresa sobre el derecho a la desconexión digital; el evitar programar reuniones de trabajo en horas próximas a la finalización de la jornada de trabajo o establecer reuniones con horarios previamente establecidos; la fijación de un horario límite para el envío de correos; etc.

Otras acciones que las empresas podrán plantearse a mediano plazo serían contar con un instrumento interno que regule las particularidades del derecho a la desconexión digital, el cual podrá incluir la forma de ejercerlo, los supuestos de excepción o de reconexión digital, el modo en cómo se debe acordar la prestación de trabajo en sobretiempo, entre otros aspectos. Este documento podrá ser modificado como cualquier otro documento de gestión interna de la empresa, teniendo en cuenta la concientización y eficacia de este derecho, el mismo que, además, podrá conversar con otras políticas empresariales que se tenga implementadas, como, por ejemplo, la política de jornada de trabajo o de remuneraciones.

De este modo, la empresa contaría con un único instrumento que regule las particularidades del derecho a la desconexión digital, el cual, si bien es el primer gran paso en el camino de garantizar el derecho a la desconexión digital, de ningún modo resulta suficiente para lograr tal objetivo, pues, en países como España, donde, desde el año 2018 es una obligación empresarial contar con una política de desconexión digital que regule sus modalidades de ejercicio[2], según la estadística con la que se cuenta, el 62% de los trabajadores continúa laborando después de su jornada de trabajo, con lo cual queda en evidencia que, si bien establecer las reglas de juego es el primer paso, el éxito de la garantía del derecho a la desconexión digital recaerá en la concientización que los trabajadores tengan sobre el mismo.

Consecuentemente, el tercer grupo de actividades empresariales, a las que hemos denominado de realización periódica, están pensadas en realizarse con regularidad con el objetivo de incidir en su respeto y ejercicio efectivo en los trabajadores. De este modo, podrán llevarse a cabo capacitaciones sobre este derecho, comunicaciones periódicas que recuerden los derechos y obligaciones en torno a la desconexión digital, el mantenimiento activo de un canal de reclamos en favor de los trabajadores que consideren vulnerado su derecho a la desconexión digital, entre otros.

Así, si bien no existe obligación legal de realizar ninguna de las actividades descritas en los párrafos precedentes, sí existe la obligación de garantía del derecho a la desconexión digital que pesa sobre las empresas frente a sus trabajadores, por lo que consideramos que la única forma de garantizar este derecho será con acciones concretas del empleador, debido a que, como vemos, no bastaría con una norma que restringa el poder de dirección del empleador de decidir cómo realiza las coordinaciones, encargos y distribución de tareas entre sus trabajadores, sino  que estos últimos concienticen que, aun cuando ello suceda, no deben (por ser su derecho) responder a dicho llamamiento fuera de su horario de trabajo por más que sea imperante, en sociedades como la nuestra, la necesidad de demostrar la disposición para el trabajo a efectos de no perderlo, ser o parecer más productivos, acceder a mejoras económicas o, simplemente, mostrar afinidad con la empresa.

Sin duda, se trata de un derecho de difícil ejercicio y fiscalización por el desarrollo desmesurado de las nuevas tecnologías en el modo de prestación de servicios, pero que, en el marco del diálogo social, es factible que se puedan establecer directrices en torno al derecho de la desconexión digital de los trabajadores, de modo que no sea el empleador el único llamado a regularlo y, en definitiva, garantizarlo, sino que también podrá ser la acción sindical, a través de la negociación colectiva que regule, promueva y garantice la forma en cómo se deberá ejercer el derecho a la desconexión digital no solo en la prestación de servicios a distancia, sino también en el trabajo presencial.

Para finalizar, hemos señalado que son diversos los factores que inciden en la poca efectividad de este derecho que necesita quedarse en nuestro sistema legal. Su incipiente marco regulatorio agrava la situación descrita, pero, también, es cierto que, aun cuando no existan obligaciones concretas que obliguen a los empleadores sobre cómo abordar este derecho, ello no implica que no se implementen acciones a fin de lograr su garantía y plena vigencia frente a los trabajadores, su salud física y mental, el clima laboral y la verdadera productividad empresarial.


[1] Randstad’s WorkMonitor report for (2019). Se puede acceder mediante el siguiente enlace: https://cdn2.hubspot.net/hubfs/481927/Randstad%20Workmonitor%20global%20report%20Q4%20-%20Dec%202019.pdf

[2] Ley Orgánica 3/2018, artículo 88.

Fuente de la imagen: https://www.sedea.es/wp-content/uploads/2019/07/derecho-desconexion-digital.png

Vanessa Mejía Mejía
Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad por la PUCP. Profesora de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la PUCP en los cursos de Seminario de Integración en Derecho Laboral, Seminario de Investigación Jurídica y Asesoría en Investigación. Abogada laboralista con experiencia en los sectores público y privado. Asociada del área laboral en el Estudio De Las Casas y Ulloa.