Obligaciones laborales de los empleadores privados con relación a las personas con discapacidad

La Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad (en adelante, la “Ley”), publicada el 24 de diciembre de 2012, dispuso un régimen legal de protección y promoción para las personas con discapacidad, cuyo Reglamento fue aprobado el 08 de abril de 2014 mediante Decreto Supremo N° 002-2014-TR.

En atención a la normativa señalada, se obliga a los empleadores del sector privado que cuentan con más de 50 trabajadores a contratar a personas con discapacidad en una proporción no menor del 3% de la totalidad de trabajadores registrados en la planilla, es decir, deben cumplir con la cuota de empleo.

Conforme lo señalado en el artículo 2° de la Ley, se denomina persona con discapacidad a aquellos que tienen una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás. Sin embargo, de acuerdo a lo señalado en la Séptima Disposición Complementaria Final de la Ley, para efectos de esta normativa, será considerada persona con discapacidad a aquella que presente una discapacidad en un grado mayor o igual al 33%, lo cual debe constar en su Certificado de Discapacidad.

Ahora bien, los empleadores pueden eximirse del cumplimiento de la cuota de empleo siempre y cuando cumplan cualquiera de las siguientes condiciones: (i) no haberse generado, en el año, nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir por la terminación del vínculo laboral; para lo cual deben acreditar: a) que el número de trabajadores y los trabajadores son los mismos a los registrados en la planilla electrónica del año anterior, ó b) que el número de trabajadores disminuyó, sin haberse generado convocatoria de personal para cubrir los puestos vacantes; (ii) de haberse generado nuevas vacantes, deben concurrir de manera conjunta los siguientes supuestos: a) existir razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad, b) haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en el Centro de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, c) haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra las personas con discapacidad, y, d) haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapacidad que postulen.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante Resolución Ministerial N° 107-2015-TR, ha contemplado los criterios para la determinación de las empresas obligadas a cumplir con la cuota de empleo, la base de cálculo y el número de trabajadores con discapacidad que la empresa deberá de contratar.

Es así que, el cálculo de la cuota de empleo se realiza tomando en cuenta el número total de trabajadores registrados en la planilla electrónica durante el periodo del 01 de enero al 31 de diciembre, teniendo en cuenta lo siguiente:

1. Para los empleadores que inicien su actividad durante el primer semestre del año: la cuota se calcula en proporción a los meses transcurridos hasta el 31 de diciembre de dicho año.
2. Para los empleadores que inicien sus actividades durante el segundo semestre: el cálculo de la cuota se inicia en el período anual siguiente.
3. En el caso de fusiones empresariales o circunstancias análogas: el cálculo se realiza considerando individualmente a cada empresa respecto a los periodos anteriores a la fusión, y en forma conjunta a partir de ella.

Adicionalmente, el Reglamento ha dispuesto lo siguiente:

• La obligación de los empleadores privados, con o sin fines de lucro, de contratar trabajadores con discapacidad en una porción no inferior al 3% de su personal es de carácter anual.
• Los empleadores, al registrar a los trabajadores en la Planilla Electrónica, deben señalar si se trata de una persona con discapacidad o no.
• La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, “SUNAFIL”) es el organismo encargado y responsable de determinar en el mes de enero de cada año el cumplimiento de la cuota de empleo correspondiente a las personas con discapacidad respecto del año anterior.

Asimismo, se han establecido criterios para determinar si el empleador se encuentra obligado al cumplimiento de la cuota de empleo, tomando como base de cálculo la cantidad de trabajadores:

1. El trabajador que laboró en todo el periodo anual equivale a uno (01).
2. El trabajador que laboró por fracciones del año, equivale a tantos dozavos como meses hayan laborado.
3. El trabajador que laboró por días se calcula por treintavos del dozavo.
4. El periodo laboral del trabajador con contrato de suplencia y el periodo del trabajador titular se computan en la fracción correspondiente, según los periodos efectivamente laborados.

En efecto, el número de trabajadores en el año de un empleador -siempre y cuando sean más de 50- corresponde a la base de cálculo sobre la cual se aplica la cuota de empleo; por tanto, el número de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador resulta de multiplicar la base de cálculo por 0.03.

Otra de las obligaciones de los empleadores es cumplir con realizar los ajustes razonables en el lugar de trabajo, los cuales consisten en aquellas medidas para la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en función de las necesidades del trabajador con discapacidad.

Para tales efectos, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en julio de 2016 ha promulgado la “Norma Técnica para el diseño, implementación y ejecución de ajustes razonables para el empleo de personas con discapacidad en el sector privado” que regula principalmente lo siguiente:

a. En relación al acceso al empleo, considerar que:

1. • En la convocatoria el empleador debe otorgar expresamente al postulante la posibilidad de proponer ajustes razonables.

1. • La persona con discapacidad que postula puede solicitar ajustes razonables en el proceso de selección y adjuntar los documentos que considere necesarios. La información proporcionada se mantendrá en estricta confidencialidad.

1. • Estos ajustes deberán ser implementados antes del proceso de selección.

b. Durante el desarrollo del trabajo y en caso existan cursos de inducción, se debe considerar:

1. • El trabajador podrá presentar solicitud escrita de ajustes razonables al empleador y éste en un plazo de 10 días deberá dar inicio al procedimiento deliberativo.

1. • El procedimiento deliberativo se realiza a fin de arribar a un acuerdo entre el trabajador discapacitado y el empleador sobre el diseño de los ajustes razonables.

1. • El procedimiento se realiza como mínimo en 1 sesión y como máximo 3 sesiones en un periodo máximo de 30 días hábiles.

1. • El acuerdo debe ser registrado en un acta, este acuerdo es vinculante para las partes.

1. • El acuerdo debe ser comunicado a la Dirección de Promoción del Empleo detallando los ajustes razonables, el plazo para su implementación y demás.

1. • En caso no haya acuerdo sobre el ajuste razonable se puede solicitar asesoría al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

c. Sobre los ajustes razonables:

1. • Estos ajustes no deben suponer una carga económica excesiva, es decir, que supongan la afectación del funcionamiento de la empresa.

1. • Se debe considerar que estos ajustes constituyan el único medio idóneo para el desarrollo del puesto de trabajo y que sea el adecuado para colocar en igualdad de condiciones al trabajador con discapacidad y deberán ser implementados en un plazo razonable y corto.

1. • A fin de acreditar la excesiva carga onerosa que implica la aplicación de estas medidas se deberán presentar documentos tributarios, contables y demás documentos pertinentes.

1. • En caso resulte excesivamente oneroso se deberá buscar reubicar al trabajador en puestos similares o que pueda desarrollar óptimamente y comunicar este hecho a la autoridad de Trabajo.

1. • De tener puestos adecuados para trabajadores con discapacidad ocupados por personas que no tienen discapacidad, se buscará realizar un intercambio de trabajadores (siempre con el asentimiento de las partes).

1. • Se puede considerar el teletrabajo como ajuste razonable.

d. Sobre la responsabilidad del empleador:

1. • En caso de tercerización o intermediación es la empresa tercerizadora o intermediadora la encargada de realizar los ajustes razonables.

1. • La negativa o denegatoria injustificada de ajustes razonables constituyen actos de discriminación.

Como hemos indicado, desde el mes de enero de 2016 la SUNAFIL ha iniciado inspecciones fiscalizadoras en aras de verificar el cumplimiento de la cuota de empleo de las empresas privadas respecto del periodo 2015. En tal sentido, en caso la empresa no haya cumplido con la cuota empleo, dicha infracción será considerada como infracción grave cuya multa oscila entre 3 UIT y 50 UIT (actualmente el valor de la UIT es S/ 3,950.00 soles), dependiendo del número de trabajadores afectados.