Era previsible que la crisis sanitaria se extendiera a lo económico y lo laboral; y, con ella, que se adoptaran en los tres ámbitos medidas que supusieran restricciones a ciertos derechos. Vamos a ver cómo operan estas en lo laboral en las diferentes empresas.
Debemos distinguir tres tipos de empresas: las que prestan servicios esenciales, las que pueden aplicar el trabajo remoto y las que deben paralizar sus actividades. Estas últimas atravesaron una primera etapa, en la que ejercieron la suspensión imperfecta de labores; y, si su situación económica fuera insostenible, tendrán dos etapas más: hoy, la suspensión perfecta y después, el cese colectivo.
Parece que el Gobierno entendía que la autorización para realizar una suspensión perfecta, expedida por el artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, había quedado sin efecto. Por ello, cuando quiso activar la posibilidad de aplicarla, se vio en la necesidad de dictar el Decreto de Urgencia 038-2020. Este la permite en los siguientes términos:
- Si la empresa no puede implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, puede optar por la suspensión perfecta de labores, con comunicación al MTPE y evaluación posterior por la SUNAFIL, así como eventual sanción.
- El MTPE aprueba la suspensión perfecta con un simple silencio administrativo positivo.
- Se aplica a las empresas sujetas al régimen privado, incluyendo a las del Estado.
- Se proscribe la utilización de este mecanismo para afectar la libertad sindical.
- Los trabajadores tienen los siguientes beneficios en materia previsional: a) continúan asegurados a EsSalud; b) si estaban por cumplir los aportes necesarios para acceder a una pensión, computan hasta tres meses de aportes al SNP; y c) pueden retirar hasta 2 000 soles de su cuenta individual de capitalización, si son afiliados a una AFP y perciben remuneraciones inferiores a 2 400 soles.
- Pueden disponer del monto intangible de su compensación por tiempo de servicios hasta una remuneración mensual.
- Las empresas pueden postergar hasta noviembre el depósito de la compensación por tiempo de servicios correspondiente a mayo.
- Los trabajadores de las micro empresas percibirán una prestación económica de hasta 760 soles, por un período de hasta tres meses.
El tiempo en que las empresas podrán acogerse a la suspensión perfecta es de «hasta treinta (30) días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria», esto es, hasta el 9 de julio, prorrogables -sin indicar por qué plazo- mediante decreto supremo. La duración de la autorización, que se obtiene también con un simple silencio administrativo positivo y se sujeta a una evaluación posterior, para la que la SUNAFIL no se va a dar abasto, es, pues, incierta. Las medidas compensatorias previstas en el Decreto de Urgencia 038-2020, que procuran el mantenimiento del ingreso, con cargo a los fondos previsionales del propio trabajador, vía compensación por tiempo de servicios y cuenta individual de capitalización, van a resultar manifiestamente insuficientes, más de lo que ya son hoy. Peor si el Gobierno observa la autógrafa sobre el retiro de hasta el 25% -equivalente hasta 12 900 soles- de las cuentas individuales de capitalización, en una decisión torpe e inútil, porque no se afectaría sustancialmente a las AFP y el Congreso probablemente va a insistir en ella, como ya lo anunciaron cinco bancadas.
El Decreto Supremo 011-2020-TR, complementario del anterior, establece las condiciones para que las empresas puedan acudir a la suspensión perfecta de labores:
- Se debe especificar en qué consiste la imposibilidad de aplicar el trabajo remoto y la licencia con goce de haber por la naturaleza de las actividades y por el nivel de afectación económica. Solo las empresas que se encuentren en dichos supuestos podrán acudir a la medida.
- Los pasos para implementarla son los siguientes: a) Deben informar previamente a los sindicatos y negociar con ellos, b) Deben proponer y ejecutar medidas alternativas, como otorgar vacaciones adquiridas o adelantadas, o reducir jornadas y remuneraciones, en este último caso, respetando el mínimo, y c) Las comunicaciones a la Autoridad Administrativa de Trabajo se realizan como máximo hasta el día siguiente de adoptada la medida.
- Las suspensiones no pueden afectar los derechos fundamentales de los trabajadores. Hay protección especial para algunas categorías de estos.
- Se especifica la documentación que las empresas deben presentar para la evaluación por la SUNAFIL.
- El plazo de autorización vence el 9 de mayo, pero podría ser menor o mayor, si se prorrogara por norma.
- Si hubiera declaración falsa, se anulará la medida, con efectos retroactivos y se aplicarán sanciones.
- Se detallan los beneficios laborales y previsionales a disposición de los afectados, a los que ya hicimos mención.
Tengo varias objeciones centrales a estos decretos, que expongo a continuación:
- Es muy cuestionable que la crisis suponga un caso de fuerza mayor, tal como la define el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, en su artículo 15. Esta se produce «[…] cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible […]». Varios expertos han sostenido que era predecible. La ciencia y los Gobiernos sabían que iba a ocurrir, pero no cuándo.
- El silencio administrativo no cabe cuando se afecten derechos de terceros. Su campo de acción es el de un reclamo presentado por un administrado a la Administración. Si esta no se pronuncia en el plazo señalado, se entiende como otorgado lo solicitado. En este caso, no estamos ante un procedimiento bilateral, sino uno trilateral, en el que la mera abstención de la Administración va a incidir gravemente sobre derechos fundamentales del trabajador, lo que considero inadmisible. A mi juicio se vulneran dos derechos constitucionales: el de defensa, que es un componente esencial del debido proceso, exigible en todo tipo de procedimiento; y el de conservación del empleo, ya que la suspensión perfecta opera sin comprobación previa de la justificación de la acusa, en una Constitución que protege a los trabajadores.
- La SUNAFIL no está en condiciones de cumplir la tarea de evaluación posterior que se le ha encomendado. Como han afirmado los propios inspectores, no van a poder visitar las empresas, porque están cerradas, lo que conlleva que la documentación necesaria para su pronunciamiento le sea inaccesible. A ello hay que añadir el poco número de inspectores y el alto de pedidos que se van a formular.
- Pienso que la autorización no debió haber sido para empresas de cualquier tamaño y sector, sino estar focalizada. En cuanto al tamaño, en las micro y pequeñas empresas, con mirada más flexible; y, en las medianas y grandes, con mirada más rígida. En cuanto a los sectores, se debió considerar solo a los más afectados, ya que la incidencia de la pandemia los golpea muy desigualmente.
- Por último, creo que las empresas receptoras de los ingentes beneficios financieros del Gobierno, no deberían poder aplicar la medida.
Los trabajadores dependientes formales de la actividad privada que van a sufrir las consecuencias de esta dramática situación, podrían agruparse del modo siguiente:
- Los trabajadores que están hoy con suspensión perfecta y mañana podrían ingresar a un cese colectivo. Nada le impide a las empresas que, vencido el período de la primera medida, se adopte la segunda. Por consiguiente, los trabajadores pasarán de no percibir remuneración aunque mantener su vínculo, a perder también este. Para entonces, habrán consumido sus propios fondos de libre disposición de la compensación por tiempo de servicios y la cuenta individual de capitalización. Encima se a aplicar un impuesto solidario a quienes tengan ingresos mensuales superiores a 10 000 soles brutos, que son 71 445 trabajadores dependientes formales. Encima se aplicaría un impuesto solidarios a quienes tengan ingresos mensuales superiores a 10 000 soles brutos, que son 71 445 trabajadores dependientes formales.
- También quedarán desamparados aquellos que se encuentran en período de prueba, en cuyo transcurso pueden ser despedidos o aquellos que tienen contratos de duración determinada, que a su término no se renueven. Según la Ministra de Economía estos últimos son 2 millones y medio de trabajadores, de un total de 3 millones y medio que tienen empleo dependiente formal. Entre ellos, habría que añadir en el Estado, a quienes tienen contratos administrativos de servicios.
- Peor incluso, es la situación de quienes tienen relaciones laborales encubiertas bajo figuras como la locación de servicios o los terceros, en el ámbito privado y público, respectivamente, que ya desde antes de la crisis, carecían indebidamente de derechos laborales. Pero para el Gobierno la prioridad la tienen los empresarios.
Es de imperiosa necesidad que las empresas acepten la equidad en la distribución de las cargas, así como que actúen éticamente, sin obtener indebidos provechos de esta crisis.
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