Imagine usted que es un empresario que hasta ahora le ha ido muy bien en su negocio y ha ganado cierta reputación en el mercado. Sin embargo, es consciente que durante su actividad concurrencial no ha actuado ¿Cómo podríamos decirlo…? tan limpio que digamos. De pronto una mañana recibe una notificación del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en el que se le imputa haber infringido la ley de competencia a raíz de una denuncia que realizó su principal competidor. En ella se le pide que presente una serie de documentos y pruebas y además se le amenaza con una multa de hasta 700 UIT’s. Ahora usted se encuentra en un dilema pues si presenta dicha documentación y pruebas prácticamente se estaría entregando en bandeja de plata a la autoridad para ser sancionado, y por el otro lado, si niega la imputación y no presenta los documentos de dicho requerimiento también recibiría una multa por incumplir los mandatos de la autoridad sin justificación alguna.
Ahora es cuando usted se pregunta por qué la administración le pide todos estos documentos y pruebas ¿Acaso no se debe presumir que el administrado actúa con licitud? ¿No es Indecopi quien debería investigar la denuncia por sus propios medios? ¿No tienen derecho los administrados a no autoincriminarse?
El derecho a la no autoincriminación
También llamado el derecho a no declarar contra sí mismo, constituye una garantía que se desprende del derecho defensa y este, a su vez, del principio/derecho fundamental al debido proceso. Como lo ha citado el Tribunal Constitucional del Perú en el Proceso de Inconstitucionalidad de 5186 ciudadanos contra el Poder Ejecutivo y Poder Legislativo[1], existen instrumentos internacionales y constitucionales que definen este derecho. Así, el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce expresamente como parte de las “Garantías Judiciales” mínimas que tiene todo procesado, el g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable (…). Asimismo, el ordinal “g” del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que entre las garantías mínimas que tiene una persona acusada de un delito, se encuentra el derecho «g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable». A nivel constitucional, si bien nuestra Constitución no lo reconoce expresamente se trata de un derecho fundamental de orden procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso penal, este último reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Finalmente, el Tribunal señaló que:
Dicho derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra sí misma (nemotenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemoteneturedere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma (nemotenetur se ipsumaccusare). Sin embargo, su ámbito normativo no se agota en garantizar la facultad de no ser obligado a declarar contra sí mismo o a confesar su propia culpabilidad, de modo que pueda entenderse que, respecto a sus coinculpados, el imputado sí tenga la obligación hablar o acusar. La incoercibilidad del imputado comprende ambos supuestos y, en ese sentido, debe indicarse que este derecho garantiza la potestad del imputado o acusado de un ilícito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le atañe como en lo que incumbe a terceros.[2] (El subrayado es nuestro)
Resulta interesante identificar de la definición del Tribunal Constitucionaltres elementos de este derecho que deben estar presentes para poder alegarlo. El primero de ellos está constituido por la orden al imputado a declarar o descubrirse contra sí mismo; el segundo,el elemento coercitivo, que supone la existencia de una obligación impuesta al imputado que se traduce en la amenaza de una sanción si no acatara la orden de declarase en contra de sí mismo; y el tercero que implica que esta orden deba darse en el marco de un proceso, en principio, penal, pero, como después se argumentará, se podrá extender a todo proceso o procedimiento sancionador.
Ámbito de aplicación
Aunque para cierto sector de la doctrina, el derecho a la no autoincriminación solo puede ser aplicado en un proceso penal, creemos que en la actualidad existen suficientes argumentos para discrepar con tal afirmación y aseverar que este derecho puede ser aplicado en todo proceso o procedimiento en los que se haga uso del ius puniendi del Estado. Para comenzar, la base constitucional de la potestad sancionadora del Estado radica en el literal “d” del numeral 24 del artículo 2º de la Constitución Política el cual menciona que“Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.” (El subrayado es nuestro). La infracción punible a la que hace referencia este artículo no se limita únicamente a los delitos o ilícitos penales, sino que se evidencia la clara intención del constituyente de incluir en él un género mayor que abarque también ilícitos como las infracciones administrativas.[3]
Asimismo, la Ley del Procedimiento Administrativo General reconoce en el artículo 229.1 las facultades punitivas que se atribuyen a las entidades con el fin de limitar el ámbito de aplicación del capítulo II relativo al Procedimiento Sancionador. Del mismo modo, en el artículo V del Título Preliminar se reconoce como fuentes del procedimiento administrativo las disposiciones constitucionales y los tratados y convenciones internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional. En este mismo cuerpo normativo, se consagra en el inciso 1.2 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 2 del artículo 230 el debido procedimiento como principio que rige la potestad sancionadora administrativa al mencionarse que las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
Por lo tanto, queda claro que el derecho a no autoincriminarse puede ser aplicado en un procedimiento administrativo sancionador cual si fuera un proceso penal en el que rigen todas las garantías constitucionales del debido proceso.
Facultades del Indecopi
[pullquote](…) para que el ejercicio de estas facultades sea totalmente legítimo, se debe verificar que la Administración, en este caso Indecopi, no tenga otras posibilidades de probar la imputación o haya agotado otros recursos que tiene para encontrar las pruebas sin tener que solicitárselo directamente al propio imputado (…)»[/pullquote]Ahora bien, una vez llegado a la conclusión de que es posible aplicar el derecho a la no autoincriminación y en general las garantías que ofrece el debido procedo en sede administrativa, revisemos que facultades otorgadas al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) que puedan afectar específicamente el derecho a no autoincriminarse.
Primero se encuentra el Decreto Legislativo 807, ley sobre las Facultades, Normas y Organización del INDECOPI.
Artículo 2.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión u Oficina del Indecopi tiene las siguientes facultades:
a) Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura, así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas. (El subrayado es nuestro)
b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o grabaciones en video. (El subrayado es nuestro)
Como se puede apreciar, el Indecopi está facultado a exigir todo tipo de documentos a los administrados y además citar e interrogara los mismos con el fin de obtener mayores elementos de juicio. Sin embargo, cuando la información requerida, ya sea mediante la exigencia de documentos o a través de un interrogatorio oral o de un cuestionario escrito tenga elementos suficientes para demostrar la responsabilidad del administrado, se podría estar vulnerando el derecho de autoincriminarse en la medida en que la absolución de este requerimiento o mandato de la administración equivaldría a admitir y probar en contra de sí mismo los cargos que pesan sobre el imputado, con lo cual se verifica el primer elemento o requisito necesario para poder alegar este derecho: la orden o el mandato (aunque de manera potencial) de declarar en contra de sí mismo.
Artículo 5.- Quien a sabiendas proporcione a una Comisión, a una Oficina o a una Sala del Tribunal Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual información falsa u oculte, destruya o altere cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal o sin justificación incumpla los requerimientos de información que se le haga o se niegue a comparecer o, mediante violencia amenaza, impida o entorpezca el ejercicio de las funciones de la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, será sancionado por ésta con multa no menor de una UIT ni mayor de cincuenta (50) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La multa se duplicará sucesivamente en caso de reincidencia.
Con esta facultad se puede verificar el segundo requisito para la alegación del derecho a no autoincriminarse: el elemento coercitivo constituido por la amenaza de sanción que se aplicaría al administrado si incumpliera con el requerimiento exigido.
Asimismo, en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal se menciona:
Artículo 26.2 Son atribuciones de la Secretaria Técnica:
d) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, ejerciendo para tal efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI
Artículo 26.3.- Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para: a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.
La Secretaria Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal también tiene las facultades de las que gozan las comisiones del Indecopi por lo cual ya no le merece mayor comentario.
Solo para finalizar este apartado, en cuanto el tercer elemento identificado de la definición del Tribunal Constitucional, se parte de la premisa que estas facultades podrán ser utilizadas en el marco de procedimientos administrativos sancionadores que sean iniciadas de oficio o a instancia de parte, pues como resulta lógico, uno solo puede alegar el derecho a no autoincriminarse cuando se le imputa la comisión de algún ilícito punible.
La razonabilidad de las facultades
La potestad sancionadora de la Administración está limitada por el principio de culpabilidad el cual lo obliga a comprobar la responsabilidad subjetiva del agente infractor antes de la imposición de la sanción. Sin embargo, lo que no nos dice este principio es la manera como debe probarse la responsabilidad del imputado. Para esto nos debemos remitir al principio de licitud que se señala en el numeral 9 del artículo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General el cual menciona que las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
Así, este principio se traduce en la presunción del cual gozan todos los administrados de que sus acciones han sido ejercidas de acuerdo a sus deberes recayendo en la administración la carga de probar precisamente su ilicitud. De este modo, el Tribunal Constitucional determinó en la sentencia STC 02192-2004-AA/TC que se había vulnerado el principio de licitud al trasladarle al administrado la carga de la prueba para que demuestre su inocencia: “(…) Por ello, al disponerse en este caso que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución”[4].
Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina menciona sobre la carga probatoria en el principio de licitud.
A que no se le imponga la carga de probar su propia inocencia, ya que corresponde la actividad probatoria a la administración. De un lado, ratifica que en materia sancionadora la carga de la prueba recae en la Administración, por lo que compete a las autoridades identificar, atraer al expediente y actuar la evidencia suficiente que sustente desestimar la presunción, quedando incluso el administrado liberado de actuar aquella prueba que lo pueda autoincriminar[5]
Por lo tanto, a este nivel de análisis, si el Indecopi intentara requerir información al administrado y este se negare alegando su derecho a no autoincriminarse, no le quedaría más opción que buscar otra alternativa para obtener las pruebas inculpatorias suficientes para demostrar la ilicitud de los actos del administrado imputado.
En este sentido, López Díaz señala lo siguiente:
(…) atendiendo al origen y la regulación del principio de no autoinculpación, éste debe limitarse no solo a impedir la prestación de declaraciones de autoinculpación, sino que también debe conllevar la inconstitucionalidad de cualquier obligación de aportar pruebas que, cualquiera que sea su naturaleza, declaraciones, documentos, testimonios, pericias, etc., puedan resultar inculpatorias de quien las presta. Ello no significa, sin embargo, que esos datos o pruebas puedan ser obtenidos por otros medios (registros, análisis, etc.), sino simplemente que no se puede forzar su aportación por el sujeto mediante amenazas de una sanción. Dicho de otra forma, la no autoinculpación rige cuando el inculpado es sujeto de las pruebas, pero no cuando se trate de pruebas que puedan tenerle a él como objeto[6].
Para este autor, es inadmisible que la Administración pueda requerir pruebas al administrado como declaraciones de autoinculpación o pruebas en general que puedan resultar inculpatorias cuando se las requiere al mismo inculpado; sin embargo, no resulta igual de reprochable cuando el inculpado pueda ser objeto de las pruebas. En otras palabras, afirma que la Administración puede buscar las mismas pruebas por otros medios que no involucren al propio imputado.
No obstante, existen algunos casos en los que una de las partes procesales se encuentra en desventaja evidente para poder probar ciertos hechos resultando inconcebible hacer recaer en él la carga de la prueba dándose así una excepción al principio de que quien alega un hecho debe probarlo.
Así por ejemplo, en el año 2007 el Tribunal Constitucional se pronuncio sobre el caso en el que la empresa Hatuchay E.I.R.L. interpuso una demanda de Amparo contra el Indecopi y la Asociación Peruana de Autores y Compositores a fin de que se inaplique el primer párrafo del Art. 147 del Decreto Legislativo 822, por ser contrarios a los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y a la libertad de empresa y comercio. En el considerando sexto, el colegiado manifestó lo siguiente:
En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi resulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representación, para el denunciado significa una carga excesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denunciado, de acreditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un típico caso de “prueba diabólica”, dado que significa exigir al denunciado una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención.[7] (El subrayado es nuestro)
Se desprende de este fundamento que existe en ocasiones, por las características y naturaleza del caso en particular, un desequilibrio entre las partes en la posibilidad de probar los hechos controvertidos. Esto ocurre más que todo cuando se pretende probar un hecho negativo o, como lo llama el Tribunal, una prueba diabólica pues en estos casos, demostrar que un hecho no acaeció en la realidad se traduce en demostrar o bien el hecho positivo contrario o bien los indicios que señalen la inexistencia del hecho negativo. Como resulta lógico pensar, demostrar esto puede ser difícil o imposible.
En este sentido, resulta totalmente razonable el ejercicio de las facultades antes señaladas conferidas a las Comisiones, Salas y sus respectivas Secretarias Técnicas del Indecopi por las distintas leyes, en tanto estos órganos también son susceptibles de encontrarse en la situación de tener que demostrar una imputación a través de una prueba diabólica sin tener que vulnerar derechos fundamentales de los administrados como el derecho a no autoincriminarse el derecho a la privacidad, inviolabilidad del domicilio, protección de datos personales, secreto fiscal y bancario, etc. Asimismo, para que el ejercicio de estas facultades sea totalmente legítimo, se debe verificar que la Administración, en este caso Indecopi, no tenga otras posibilidades de probar la imputación o haya agotado otros recursos que tiene para encontrar las pruebas sin tener que solicitárselo directamente al propio imputado, como por ejemplo, inspecciones, constataciones policiales, las pruebas que haya podido aportar el propio denunciante, etc.
Conclusión
Si bien los órganos del Indecopi cuentan con las facultades para requerir información que pueda terminar autoincriminando al administrado investigado en virtud de una imputación realizada en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, estas facultades deben ejercerse respetando los derechos fundamentales y observando la razonabilidad de su uso para el caso concreto. No es posible afirmar que el derecho a no autoincriminarse pueda ser anulado en cualquier caso iniciado de parte o de oficio, pues el ejercicio de estas facultades y por tanto la preferencia de esta ante el derecho del administrado debe darse solo cuando sea estrictamente necesario de lo contrario nos encontraremos ante un sistema procesal inquisitorial que sanciona si no se colabora o, en el peor de los casos, si uno no se delata a sí mismo.
Fotografía: Indecopi
[1] SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. De 9 de agosto de 2006. PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD. 5186 ciudadanos (demandantes) c. Poder Ejecutivo y Poder Legislativo (demandados).
[2]Ibíd
[3] Cfr. VILLEGAS, Cesar: Cuando colaborar con la administración tributaria se vuelve en contra del contribuyente. Consulta: 1 de noviembre de 2015. <http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_5/articulos/3_Cuando_colaborar_con_la_administracion_tributaria_se_vuelve_en_contra_del_contribuyente.pdf>
[4]STC 02192-2004-AA/TC fundamento 13.
[5]Morón Urbina: LOS PRINCIPIOS DELIMITADORES DE LA POTESTADSANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LA LEY PERUANA http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2271_los_principios_de_la_potestad_sancionadora_de_la_administracion_en_la_ley_peruana.pdfPagina 33
[6] En Revista Derecho y Sociedad, El Estado de Inocencia y la Garantía de la no Autoincriminación en Materia Tributaria Un Análisis a Partir de la Conexidad Entre el Procedimiento Administrativo y el Proceso Penal – Juan Manuel Álvarez Echagüe
[7]EXP. N.° 06135-2006-PA/TC. Fundamento 6.
