Antes de analizar los alcances de la Ley 30323 referidos a los casos de suspensión y extinción de la patria potestad, así como a la restitución del ejercicio, resulta conveniente dar una idea general a los conceptos más importantes que tiene esta institución familiar.
Concepto.-
Institución natural del Derecho de Familia, por la que los padres deben cuidar la persona y bienes de sus hijos menores de edad.
La patria potestad confiere un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, por lo tanto el término, patria potestad que etimológicamente significa poder de los padres sobre sus hijos, no responde al concepto vigente de esta institución. Se funda en un estado de necesidad natural por la que atraviesan las personas, desde su nacimiento hasta un cierto período de su existencia, que no les permite atender a sus propios requerimientos y necesitan de personas que los protejan, cuiden y asistan, y los llamados a cubrir este estado de necesidad son las personas que le dieron vida, esto es los padres, por ello la institución juega exclusivamente con los padres.
Ejercicio.-
Los criterios para el ejercicio de la patria potestad no son iguales para los hijos matrimoniales que para los extramatrimoniales. Veamos:
Hijos matrimoniales.- refiere el artículo 419 del Código Civil que tratándose de hijos nacidos en el matrimonio, la patria potestad es ejercida en forma conjunta por ambos padres, con igualdad de derechos y deberes, ambos ejercen la representación legal del menor, y si hubiera disentimiento resolverá el Juez de Familia; sobre el particular habría que precisar que el legislador al referirse al disentimiento no lo hace en función al mejor derecho para ejercer la patria potestad, sino a las diferencias que pueden existir en el ejercicio de los atributos de la patria potestad .
Hijos extramatrimoniales.- son aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio; ahora bien, no necesariamente los padres viven juntos, por lo tanto el legislador establece criterios para el ejercicio de la patria potestad, tales como el reconocimiento efectuado por el padre o la madre, y si ambos hubieran reconocido al hijo entonces surgen otros, como la edad del menor y el género. Cuando el legislador alude al reconocimiento, significa que los padres que lo son por sentencia judicial no ejercerán la patria potestad.
Importante anotar que el artículo 421 que regula esta situación, debe entenderse referido a otorgar tenencia y no ejercicio exclusivo de patria potestad, es decir cuando existe discusión al amparo de lo dispuesto en el artículo 421 debemos entender que la dirimencia del juez estará referida a conceder tenencia a uno y establecer régimen de visitas a favor del otro, más no es un caso de suspensión de patria potestad, que entraña por lo general una inconducta de uno de los progenitores en perjuicio de su hijo.
Derechos y deberes de los padres.-
El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes ha modificado el artículo 423 del Código Civil, por lo tanto son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad los siguientes:
- Velar por su desarrollo integral.- concepto introducido por el Código de los Niños y adolescentes y que comprende normas de supervivencia, desarrollo, protección y participación, según Convención de los Derechos del niño.
- Proveer su sostenimiento y educación.– se comprende importantes deberes que trae consigo el instituto jurídico de los alimentos, que no sólo aluden al sustento diario, sino también a la educación del menor.
- Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.– el menor tiene derecho a ser educado (norma constitucional), deber que debe ir de la mano con la obligación del Estado al establecer sus políticas educativas.
- Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente, y cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente.– Obligación moral de los padres, predicando con el ejemplo, y en cuanto al derecho de corrección moderada debemos entender, de acuerdo con los avances de la Psicología, que la corrección nunca pasa por el maltrato físico, debiendo incluso precisarse que los padres con la autoridad de que están investidos, pueden recurrir a la autoridad judicial en vías de ayuda ante un comportamiento irregular del menor.
- Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.– Aquí descansa el derecho de tenencia que es propio de los padres, tenencia que implica la convivencia con el menor, relación fáctica entre padres e hijos y que posibilita el ejercicio de los demás atributos. Los problemas de ejercicio de tenencia (y la compartida) se resuelven atendiendo al interés superior del niño o adolescente.
- Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.– son los padres los representantes legales de sus hijos, quienes por su incapacidad no pueden actuar por sí mismos, por lo tanto frente a terceros los padres tienen el deber de cuidar los intereses de sus hijos.
- Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención.– Decía el código civil derogado, “derecho de los padres de utilizar los servicios de sus hijos”. La presente fórmula es mejor y se basa en el concepto tradicional de la familia occidental, en la que todos debemos ayudar en la atención de las necesidades del hogar, y así estaremos ayudando a conseguir el bienestar de todo el grupo familiar.
- Administrar y usufructuar sus bienes cuando los tuvieran.– La administración de los bienes del menor recae como un deber del padre y que no implica gravamen ni venta de dichos bienes, sino sólo una gestión, cuidado, gobierno de los intereses del menor; por otro lado, el usufructo legal implica que los padres hacen suyos los frutos que generan los bienes del menor, y por lo tanto estamos frente a un derecho que no significa explotación, ni abuso, pues las rentas y frutos derivados de los bienes del menor están destinados en primer lugar a solventar los alimentos y educación del referido menor, y el saldo corresponde a los padres, quienes de seguro lo destinarán igualmente a atender las demás necesidades del hogar.
- Tratándose de productos se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil.– los productos son provechos no renovables que se extraen de un bien, por lo tanto su regulación es diferente, y así en cuanto a los productos, el usufructo recae sólo sobre el 50% de estos productos.
En cuanto a los deberes de los hijos, es claro el Código Civil en el artículo 454, cuando refiere que los hijos están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres
Suspensión de la patria potestad.-
Supone un cese temporal de la patria potestad, lo que implica que no se ejerza ningún atributo de esta por un determinado tiempo, sin embargo, en cuanto a los deberes que impone esta institución, ellos permanecen inalterables y por lo tanto sigue la obligatoriedad de su cumplimiento, por ejemplo el deber alimentario.
El código de los Niños y Adolescentes ha modificado los artículos 462, 463 y 466 del Código Civil, que como sabemos estaban referidos al cese temporal de la patria potestad a través de la privación, pérdida y suspensión de patria potestad; hoy sólo se conoce la suspensión como una vía de cese temporal.
En el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes se enumeran las causales que dan lugar a la suspensión, observándose que en su gran mayoría están referidos a inconductas de los padres, tales como dar órdenes, consejos o ejemplos que corrompan a los niños, o permitir la vagancia o dedicarlos a la mendicidad o el maltrato físico o mental o negarles alimentos; sin embargo, también se regulan situaciones no imputables a conductas de los padres, tales como la interdicción del padre o madre o la ausencia judicial. Por último también se regulan los casos de separación o divorcio o invalidez del matrimonio, supuestos que como ya lo hemos señalado no deberían estar referidos a la suspensión, sino a la tenencia.
Por Ley 29194 se modificó una serie de artículos del Código Penal, y en lo que se refiere a la patria potestad, se adicionó un nuevo supuesto para la suspensión del ejercicio de la patria potestad, modificando con ello el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes; en efecto ahora también se suspende el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre a quien se le haya abierto proceso penal por delitos de acto sexual con menores de 7 años a 14, actos contrarios al pudor con menores de 14 años, proxenetismo o sustracción o seducción a una persona para entregarla a otras con el objeto de practicar relaciones sexuales.
Modifican normas sobre suspensión, extinción y restitución de la patria potestad.-
Recientemente se ha expedido la Ley 30323 (6 de mayo del 2015) modificando algunos artículos del Código Penal, así mismo ha sufrido modificación el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes referido a la suspensión, el artículo 77 del mismo cuerpo legal referido a la extinción de la patria potestad y el artículo 471 del Código Civil que alude a la restitución de la patria potestad.
Modificación de la suspensión del ejercicio de la patria potestad según ley 30323.-
Se modifica el inciso H del artículo 75, comprendiendo los casos de suspensión no sólo a los referidos en la Ley 29194, sino otros como el feminicidio, infanticidio, exposición o abandono peligroso, instigación o participación en pandillaje pernicioso, trata de personas, trata agravada de personas, violación de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, violación de persona en incapacidad de resistencia y violación sexual de menor de edad. En todos estos ilícitos penales en donde se haya comprendido al padre o madre del menor como procesado, deberá suspenderse el ejercicio de la patria potestad.
Repárese en que se trata de procesados y sin embargo, pese a la presunción de inocencia, se les retira del ejercicio de la patria potestad. Entendemos la norma por cuanto se ponderan derechos y termina priorizándose el interés superior del niño y adolescente.
Restitución de la patria potestad.-
Si la suspensión es un cese temporal del ejercicio de la patria potestad, entonces cabe que cuando cesen los actos que dieron lugar a la suspensión se restituya ésta, y es así como lo gobierna el numeral 471 del Código Civil, norma que igualmente ha sido modificada por la Ley 30323.
En efecto, en los casos de suspensión de la patria potestad puede volverse a ejercer cuando cesen los actos que dieron lugar a la suspensión, empero ello dependerá exclusivamente del Juez de Familia, quien atendiendo al interés superior del niño y adolescente, puede restituir algunas facultades, restituir todas las facultades o, si fuera el caso, denegar el pedido de restitución.
La Ley 30323, en una suerte de confusión, alude a la restitución de la patria potestad, mencionando los casos de suspensión y pérdida, sin embargo, en cuanto a la pérdida, ésta equivale a la extinción de la patria potestad y, por lo tanto, ya no puede retornarse al ejercicio, pues la institución familiar acabó definitivamente; sobre el particular se debe tener en cuenta lo que ya se ha mencionado líneas arriba respecto de la fusión que se ha dado de los casos de suspensión, privación y pérdida de la patria potestad como supuestos de cese temporal; hoy con el Código de los Niños y Adolescentes estamos ante casos de cese temporal de la patria potestad sólo en los supuestos de suspensión, en tanto que las causales que daban lugar a la privación y pérdida hoy se han subsumido en la suspensión.
Extinción de la patria potestad.-
Implica que los padres o el padre o madre nunca más volverá a ejercer la patria potestad; casos como la muerte de los padres o del hijo, o cuando cese la incapacidad del hijo llevan a la extinción o pérdida, y ahora el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes ha adicionado otras derivadas de inconductas de los padres tales como: condena por delito doloso cometido en agravio de su hijo o en perjuicio de los mismos, por reincidir en las causales de suspensión derivadas de los malos ejemplos, corrupción, mendicidad, maltrato y negación de alimentos. Debe también mencionarse la Ley 29194 ha agregado otra causal de pérdida, referida a aquel padre o madre que ha sido sentenciado por los delitos de acto sexual con menores de 14 años, delitos contrarios al pudor con menores de 14 años, proxenetismo o sustracción o seducción a una persona para entregarla a otras con el objeto de practicar relaciones sexuales.
En el mismo sentido la Ley 30323, de reciente promulgación, ha adicionado otros supuestos que conducen a la pérdida o extinción de la patria potestad como son los casos de condena por feminicidio, infanticidio, exposición o abandono a peligro, instigación o participación en pandillaje pernicioso, trata de personas, trata agravada de personas, violación de personas en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, violación de persona en incapacidad de resistencia, y violación sexual de menor de edad. En todos estos casos, se observa ante tales inconductas que los padres no han cumplido con los deberes que entraña la patria potestad, sino todo lo contrario, y en atención a ello se les excluye de la patria potestad.
