¿Está vigente el retracto para predios rústicos?

Alberto Meneses Gómez[1]

La noción del Código Civil es que la propiedad de los bienes se encuentre a favor de un solo titular; vale decir, que el derecho de propiedad respecto de un bien se consolide en un solo propietario. Por ello, se regulo el derecho de retracto, a fin de generar que determinadas personas pudieran adquirir los bienes aun cuando el propietario los hubiera transferido a un tercero.

En este contexto, se estableció como tipo de retracto el del propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y esta reunidas no excedan de dicha unidad, el cual a la fecha aparentemente no estaría vigente, motivo por el cual en el presente documento analizaremos sus presupuestos y la aplicación que tendría.

Retracto: Concepto y naturaleza jurídica:

El derecho de retracto es un derecho potestativo que faculta a su titular a adquirir un determinado bien que fue transferido a un tercero, subrogándose en lugar de este, en los mismos términos y condiciones pactados entre el tercero y el propietario (vendedor). Este derecho aplica a las compraventa, permuta y dación en pago.

En la doctrina existen dos posiciones referentes a la naturaleza jurídica del derecho de retracto, por un lado, se le considera como una recisión, y, por otro lado, se le considera como una subrogación. El Código Civil ha optado claramente por la segunda posición, esto es, considerar al derecho de retracto como una subrogación, en tanto el contrato de transferencia mantiene plena validez, cambiando únicamente el comprador original por el titular del derecho de retracto.

Características

De la Puente y Lavalle[2] determina como características del derecho de retracto a las siguientes:

• Es un derecho otorgado por la ley; no puede crearse convencionalmente.
• Solo gozan del derecho determinadas personas, señaladas taxativamente por la ley.
• El derecho consiste en la subrogación de estas personas en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa.
• Quien ejerce el retracto debe reembolsar al comprador los conceptos indicados en el segundo párrafo del artículo.

Por nuestro lado, consideramos como características adicionales a las siguientes:

• Es un derecho potestativo, ya que está en la voluntad de su titular ejercitarlo o no.
• Requiere de una transferencia de propiedad, es necesario que se hubiera producido la transferencia a favor del tercero, por lo que, si existe una reserva de propiedad o condición suspensiva que restrinja la transferencia al cumplimiento de la condición, no se ostentará el derecho de retracto.
• Límite del derecho de propiedad del adquiriente. Como bien lo indica Bigio, la transferencia limita el derecho del adquiriente, puesto que existe una preferencia a favor del retrayente.
• Es irrenunciable e intransmisible entre vivos. Si bien, es irrenunciable, queda en potestad del titular del derecho de retracto en ejercitarlo o no. En el caso de intrasmisibilidad, la norma impide que sea transmisible entre vivos, pero si es válido por vía hereditaria.
• No aplica para remate público, puesto que aquí la transferencia se realiza a nivel judicial y/o administrativo.

Retracto de predio rústico

El último numeral del artículo 1599° del Código Civil dispone que tiene derecho de retracto, el propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y esta reunidas no excedan de dicha unidad.

Debemos entender que este derecho se otorgó para evitar que no existan muchas áreas de terreno rústico divididas, esto es, se quiere evitar el fraccionamiento de la propiedad, prefiriéndose que existan áreas de terreno rústico consolidadas bajo un mismo propietario, a fin de fortalecer el aspecto agrícola.

Es necesario iniciar indicando que por “tierra” debe entenderse conforme lo indica el artículo 2° de la Ley No. 26505 (Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas), el concepto constitucional “tierras” en el régimen agrario, comprende a todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas las tierras de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, así como, las riberas y márgenes de álveos y cauces de ríos, y en general, cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del territorio peruano. El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente Ley. Vale decir, se considera el termino tierra a todo tipo de áreas de terreno para uso agrario, incluyéndose las eriazas, riberas y otras.

Ahora bien, el termino finca rústica debe entenderse como aquel predio de terreno superficial que no cuenta con habilitación urbana, es decir no es habitable para uso urbano, no contando con servicios públicos (abastecimiento de agua y desagüe, luz, pistas y veredas y demás). Dentro de este tipo de predio se encuentran los predios rurales y eriazos. Por el primero, entendemos a aquel que es utilizado para uso agrario, para la actividad agropecuaria, encontrándose incluidos los predios ubicados en zona de expansión urbana que tienen dicho uso y que no cuentan con habilitación urbana. En el segundo caso, son aquellas superficies de terreno improductivo, que no es utilizado o cultivado por falta o exceso de agua.

Pues bien, los presupuestos generales para aplicar este retracto, siguiendo en la misma línea que De la Puente y Lavalle, son los siguientes:

1. Que, ambos predios sean rústicos, es decir que ambos sean susceptibles de uso agrario. Como lo hemos indicado el termino tierra debe entenderse como área susceptible de uso agrario, generándose, por ello, que ambos predios tanto el que se retrae como el colindante sean susceptible de uso agrario o también denominados, como rústicos.
2. Que, ambos predios sean colindantes, lo cual quiere decir que deben ser contiguos, deben estar unidos en un lindero. Al no hacer la norma mención alguna a un metraje mínimo para ser considerado como colindante, debe considerarse que el solo hecho de ser predios que estén juntos en un lindero mínimo ya genera el cumplimiento de este presupuesto.
3. Venta del predio a tercero, debiendo entenderse que la venta del predio se realiza a un tercero no colindante, puesto que en el caso que se transfiera a uno de los colindantes no se cumpliría con este presupuesto. Ahora bien, podría presentarse el caso que varios colindantes accionen el derecho de retracto, supuesto en el cual la norma no contemple una solución específica, por lo que consideramos que debería otorgarse el derecho analizando la fecha en que tomaron conocimiento de la transferencia, la buena fe y debida diligencia en su actuar, y no basarse únicamente en quien interpuso la demanda primero, puesto que existen otros criterios como los mencionados que deben valorarse para otorgar el derecho.

Ahora bien, existen presupuestos específicos como los pasamos a detallar:

Debe tenerse en cuenta que la norma dispone que este tipo se aplica, siempre y cuando, se trate de un predio rústico cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima, o cuando aquella y está unidas no excedan de dicha unidad. Es decir, se establece dos supuestos distintos, pero que en el fondo tienen el mismo fin, que el predio objeto del retracto no tenga más de la unidad mínima agrícola o ganadera. Por tanto, los dos presupuestos específicos son:

1. Cuando el predio del colindante tiene cualquier área y el del predio objeto de retracto no excede de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva.
2. Cuando el predio del colindante y del objeto de retracto sumados no exceden de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva.

González Barrón señala que debe entenderse que no son supuestos distintos, sino que se requiere de los dos para aplicar el retracto[3], habiendo tenido la Corte Suprema similar criterio en la Casación No. 0721-99-ICA:

“Segundo.- que, como se puede apreciar de los requisitos establecidos para el ejercicio del derecho de retracto en el colindante, la Ley no le concede tal derecho por el simple hecho de ser colindante, sino porque desea que su predio rústico, al ser inferior a la unidad agrícola mínima, llegue alcanzar o se acerque a la dimensión de dicha unidad con la adquisición del predio de su colindante, en caso de encontrarse en venta, pero que, al final, reunida con la adquisición futura no supere tampoco la unidad; puesto que la limitación al derecho de libre enajenación del propietario, se justifica únicamente en la contribución a favor de su colindante para que éste alcance dicha unidad agrícola, pero lógicamente no puede hablarse de contribución cuando se ostenta un área mayor, desapareciendo la referida limitación. Tercero.- Que, la unidad agrícola o ganadera mínima, de conformidad con los artículos dieciocho del Decreto Legislativo seiscientos cincuentitres y veinte del Derecho Supremo cero cero cuarentiocho-noventiuno-AG, consiste en un área no menor de tres hectáreas no mayor de quince hectáreas; de tal modo que, disgregando en términos simples, el colindante que pretende irrogarse derecho de retracto debe acreditar: a) Que, su predio no supera las quince hectáreas; b) Que el predio en venta tampoco supera las quince hectáreas; y c) Que, la cabida del área a retraer sumada con la del inmueble de su propiedad no supera tampoco las quince hectáreas; luego, si el colindante no cumple el primer requisito automáticamente carecerá de derecho de retracto; puesto que ya supero la unidad agrícola mínima sin necesidad de conocer el área del predio que se pretende, ni de efectuar la sumatoria”. (subrayado es nuestro)

De la Puente y Lavalle, citado por Gonzales Barrón[4], señala: “Las dos condiciones señaladas en dicho inciso deben existir, esto es, en primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide este, excede tres hectáreas (la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva), cualquiera que sea la extensión de la finca perteneciente al propietario colindante que retrae, y en segundo lugar, además de llenarse esta condición, es menester que sumadas las extensiones de ambos fundos no excedan de diez hectáreas (de la unidad agrícola o ganadera)”. Es decir, para dicho autor se consideran supuestos distinto, pero se equivoca al señalar inmediatamente que sumadas no deben exceder de diez hectáreas[5], metraje que no tiene ningún sustento, y que no es lo que establece la norma.

En este contexto, consideramos que la norma es clara en el sentido de establecer dos supuestos distintos para aplicar este tipo de retracto, puesto que al utilizar el término “o” separa ambos supuestos, generándose que estos no puedan utilizarse de forma conjunta. La interpretación de ambos supuestos en conjunto es válida, tal vez, por la naturaleza de los predios y el tipo de retracto, sin embargo, la norma es tan clara que no cabe realizar interpretaciones en donde no es necesario.

Ahora bien, es necesario determinar cual es la unidad agrícola o ganadera mínima, puesto que esta norma remite a otra norma, entendemos una reglamentaria y/o especifica sobre la materia, para que pueda surtir plenos efectos.

Se ha mencionado que la unidad mínima estaría establecida por el artículo 7°, 18° y 42° del Decreto Legislativo No. 653 – Ley de Promoción de las inversiones en el sector agrario, que señalan:

Artículo 7°: La propiedad agraria, cualquiera sea su origen, puede ser libremente transferida a terceros.

Si la transferencia es parcial, el área de las unidades resultantes no debe ser inferior a 3 hectáreas de tierras agrícola bajo riego o sus equivalentes en tierras de secano.

Los copropietarios podrán hacer partición material sin que el fraccionamiento resulte en parcelas inferiores a las tres (3) hectáreas de cultivo bajo riego o su equivalente en tierras de secano. La propiedad de la parcela y/o parcelas resultantes corresponderá preferentemente al copropietario administrador o al copropietario con mayor participación, si es que lo hubiere. Los no favorecidos percibirán en efectivo el valor de su participación.

Artículo 18°: Las adjudicaciones de tierras rústicas no podrán ser inferiores a la superficie de la unidad agrícola y ganadera mínima, la cual será determinada por el Reglamento de la presente Ley. En ningún caso, la extensión de la unidad agrícola mínima de la Costa y en la Sierra será una superficie menor de tres (3) ni mayor de quince (15) hectáreas de tierras de cultivo bajo riego, o su equivalente en tierras de secano.

Artículo 42°: La superficie de la unidad agrícola o ganadera mínima para las regiones de Selva y Ceja de Selva será determinada por el Reglamento de la presente Ley. En ningún caso tendrán una superficie inferior a diez (10) hectáreas de tierras con aptitud para el cultivo, o su equivalente.

El artículo 20 del Reglamento del Decreto Legislativo No. 653:

La Unidad Agrícola Mínima y la Unidad Ganadera Mínima serán fijadas por el Ministerio de Agricultura. Cuando se trate de tierras agrícolas, se tendrá en cuenta la calidad agrológica de los suelos y la disponibilidad de aguas. En el caso de tierras de pastos naturales deberá evaluarse la calidad de los pastos la existencia de abrevaderos y la altitud del predio materia de adjudicación.

Dichas unidades no podrán exceder, ni ser inferiores a los límites establecidos en el artículo 18 de la Ley, con las equivalencias correspondientes

Como se podrá apreciar aparentemente la unidad agrícola o ganadera mínima sería de tres a quince hectáreas para la Costa y Sierra, y 10 para la Selva y Ceja de Selva. Sin embargo, debe tenerse en consideración la dación de la Ley No. 26505 y su reglamento, puesto que con estas normas se derogó tácitamente esta limitación.

En efecto, el artículo 3° de la Ley No. 26505 indica que las garantías previstas en los artículos 70 y 88 de la Constitución generan que no pueda imponerse restricciones o limitaciones a la propiedad distintas a las que esta ley establece. Es decir, no puede establecerse ninguna restricción o limitación a transferir un área menor a las 3 o 15 hectáreas, lo cual es ratificado con lo señalado en el artículo 3° del Reglamento de esta Ley, que dispone que el derecho de propiedad sobre las tierras en el régimen agrario y los demás derechos reales que le son inherentes, se regulan por las normas del Código Civil y la Ley No. 26505, encontrándose libre de cualquier limitación respecto de su extensión o ejercicio, de conformidad con el artículo 3 de la Ley.

Aunando ello, debe considerarse que el artículo 18° y 42° del Decreto Legislativo No. 653 fueron suspendidos por el lapso de cinco años, para que la titulación y registro de predios rurales se pudiera realizar de acuerdo con las disposiciones del Decreto Legislativo No. 667, conforme lo dispuso la primera disposición transitoria de la Ley No. 26366.

Por tanto, está determinado que a la fecha no existe norma alguna que establezca una unidad agrícola o ganadera mínima, puesto que ello conllevaría a imponer ilegalmente una limitación al derecho de propiedad. Prueba de esta derogación tácita es que a la fecha existen predios rústicos que son independizados y/o matriculados con un área menor a las tres hectáreas y mayores a las 15 hectáreas, lo cual es permitido al encontrarse vigente la Ley No. 26505.

Un claro ejemplo es que el Tribunal Registral considera como requisitos para la matriculación o independización de predios rurales, certificados técnicos y títulos de propiedad, sin hacer mención y/o requerir que tengan un área mínima. Véase las siguientes resoluciones:

• Resolución No. 112-2010-SUNARP-TR-L, en la que se trató la matriculación de un área de 167.1425 has.
• Resolución No. 923-2012-SUNARP-TR-L, en la que se trató la matriculación de un área de 3,392.12 m².
• Resolución No. 1455-2012-SUNARP-TR-L, en la que se trató la matriculación de un área de 6,441.20 m².
• Resolución No. 1105-2016-SUNARP-TR-L, en la que se trató la matriculación de un área de 1,355.00 m².
• Resolución No. 2406-2017-SUNARP-TR-L, en la que se trató la matriculación de un área de 0.5502 has y 3.5096 has.

No obstante, lo antes indicado, el Ministerio de Agricultura, específicamente la Dirección General de Ganadería respondió la consulta que le formuláramos sobre cuál es la unidad agrícola o ganadera mínima (Memorando 127-2018-MINAGRI/DVDIAR-DGGA), indicando que eran las establecidas en los artículos 18° y 42° del Decreto Legislativo No. 653. Asimismo, la Dirección General de Agrícola respondió la misma consulta (Memorando 221-2018 MINAGRI/DVDIAR-DGA-DIA). Llama la atención que ambas direcciones consideren vigente la unidad agrícola o ganadera mínima, puesto que no consideran lo establecido por la Constitución y por la Ley No. 26505, es decir la derogación tacita de dichas nomas, por ende, de la unidad agrícola o ganadera mínima.

En este contexto, al no existir una unidad agrícola o ganadera mínima, puesto que la Constitución y la Ley No. 26505 lo prohíben, este tipo de retracto estaría derogado tácitamente, no pudiéndose establecer completamente el supuesto de hecho para aplicarlo.

En doctrina, Carranza Álvarez ha indicado que este tipo de retracto habría sido derogado[6], puesto que el artículo 7 del Decreto Legislativo 653 establece que el dominio se ejerce sin más limitaciones que las establecidas por éste y la Constitución. De lado contrario, Gonzales Barrón indica que esta conclusión no es correcta, puesto que dicha normativa menciona al Código Civil, por lo que esta concordada, vigente y aplicable. Por nuestra parte, debemos indicar que la doctrina no está considerando lo establecido en la Ley No. 26505, y propiamente lo dispuesto en la Constitución. Cabe precisar que el Decreto Legislativo No. 653 fue emitido con la Constitución de 1979, por lo que, actualmente, debe concordarse con la actual Constitución, teniéndose por ello que no existe limitación alguna, salvo las establecidas en la propia Constitución y leyes especiales.

La Corte Suprema no se ha pronunciado expresamente sobre este tema, pero si ha dejado entrever la derogación de dichas normas del Decreto Legislativo No. 653, cuando menciona en la Casación No. 1106-2009-Puno lo siguiente:

“Sexto: Del análisis de la sentencia de vista se advierte que la misma no analiza el efecto del artículo 7 del Decreto Legislativo No. 653 – la propiedad agraria, cualquiera sea su origen, puede ser libremente transferida a terceros-, sobre las disposiciones que limitan la extensión de la tierra agrícola, siendo así la sentencia de vista se restringe a evaluar que conforme a lo dispuesto en los artículos 18 del Decreto Legislativo N° 653 y 20 del Decreto Supremo N° 0048-91-AG, la unidad agrícola o ganadera mínima es un área menor de 3 ni mayor de 15 has; por tanto, si el área del predio vendido más el área del predio colindante exceden la extensión de la unidad agrícola o ganadera mínima, el propietario de este último predio pierde su derecho de retracto; sin analizar si está vigente aún la limitación a transferir este tipo de propiedad, cuando una norma, como el citado artículo 7, autoriza a disponer libremente la propiedad agrícola sin limitación alguna aspecto de transcendental importancia para la resolución del caso concreto. (…).” (subrayado es nuestro)

Sin embargo, posteriormente en el 2010, resolviendo el mismo caso, puesto que la anterior casación declaró nula la sentencia de vista, la Corte Suprema emitió la Casación No. 2198-2010-Puno, en la que consideramos no analizo correctamente la vigencia de las normas del Decreto Legislativo No. 653, limitándose a realizar una simple verificación de las normas de forma literal, puesto que se indicó:

Sétimo: De lo señalado en el segundo considerando de la resolución impugnada se advierte que los dispositivos cuya aplicación indebida se denuncia, son expresos y claros al definir a la unidad agrícola entre tres a quince hectáreas, supuesto de hecho que no cumple el demandante por cuanto las instancias de mérito han establecido que tiene cuarenta hectáreas su propiedad (…)”

A modo de conclusión

De acuerdo con todo lo antes indicado, debe repensarse algunas figuras jurídicas, puesto que como el presente caso el derecho de retracto de predios rústicos no tiene vigencia en la actualidad, no pudiendo ser aplicable por las instancias administrativas y/o judiciales, debiendo estas realizar una adecuada revisión e interpretación de las normas comentadas en el presente documento.

Fuente de la imagen: https://elderecho.com/la-accion-de-retracto-analisis-tras-la-sts-6-abril-2016

Bibliografía

[1]Abogado por la U.I.G.V. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial – U.S.M.P. Con especialización en Derecho Civil Patrimonial – P.U.C.P. Asociado senior del Estudio Olaechea.

[2] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Derecho de Retracto. En: Themis No. 38, PUCP, p. 125.

[3] GONZALES BARRON, Gunther, Estudios de propiedad rural, de derecho agrario y de aguas. Juristas Editores, 2017, p. 91.

[4] Ibidem, pp. 91-92 (nota a pie de página – 98).

^[5] Podríamos entender que se quiso referir a lo dispuesto en el artículo 42° del Decreto Legislativo No. 653, en el que se dispuso que las superficies de la unidad agrícola o ganadera mínima para las regiones de Selva y Ceja de Selva no serán inferiores a diez hectáreas.

[6] CARRANZA ÁLVAREZ, César. Retracto de finca rústica y libre disposición de propiedad agrícola, Diálogo con la Jurisprudencia No. 148, Lima, enero 2011, p. 116.