1. Cuestiones preliminares.
Internet es, desde hace casi dos décadas, el mayor escenario de infracciones al Derecho de Autor y derechos conexos, principalmente en lo que se refiere a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación al público de los autores, productores fonográficos, artistas y organismos de radiodifusión.
Desde el surgimiento de los programas de intercambio de archivos peer to peer (P2P) en la década de los noventa[1] hasta la masificación de las redes sociales en los dos mil, la conexión a Internet no sólo ha sido beneficiosa para la difusión de obras y producciones protegidas por el Derecho de Autor, sino que también ha promovido la explotación sin autorización de las mismas por parte de usuarios que las ponen a disposición del público a través de la red.
Estas formas de explotación supusieron un gran reto para el Derecho de Autor en la década de los noventa, lo que llevó a que en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se impulsara la suscripción de dos acuerdos, los cuales son conocidos como los Tratados Internet de la OMPI, siendo éstos el Tratado sobre Derecho de Autor (TODA) y el Tratado sobre Ejecución o Interpretación y Fonogramas (TOIEF), ambos de 1996.
La importancia de dichos tratados radica en que se reconoce la vigencia plena del Derecho de Autor en el entorno digital, por lo que las normas, hasta entonces reconocidas en el entorno analógico, resultaban de aplicación a la explotación de obras y producciones protegidas en el Internet.
Así, debemos tener en claro que la digitalización de una obra y su posterior copia en un servidor constituyen actos de reproducción en los términos de nuestra legislación[2], mientras que supuesta a disposición en Internet es un acto de comunicación al público[3].
Tanto la reproducción como la puesta a disposición del público de cualquier obra o producción protegida requieren previamente de la correspondiente autorización de los titulares de los derechos respectivos o de la sociedad de gestión colectiva que los representa. En efecto, el artículo 37 de la Ley sobre el Derecho de Autor vigente, aprobada mediante Decreto Legislativo 822, señala que:
“Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”.
En ese sentido, la puesta a disposición a través de la red de obras musicales, audiovisuales, literarias, software, fotografías, producciones fonográficas, emisiones de organismos de radiodifusión, entre otras, requerirá siempre de la autorización del titular respectivo, a menos que nos encontremos frente a un supuesto permitido por la ley como excepción[4].
Ahora bien, la responsabilidad directa por las infracciones al Derecho de Autor en Internet recae sobre aquellas personas que deciden subir obras y demás producciones a Internetsin contar con la autorización para hacerlo y deberían ser éstas quienes asuman cualquier acción legal derivada de sus actos.
Es decir, los responsables directos de las infracciones al Derecho de Autor son aquellos que comparten obras en una red peer to peer, en una red social como “Youtube” o “Facebook”, en un blog, en una página de descargas, etc.; es decir, millones de personas que día a día comparten estas producciones en la red.
Si bien los titulares del derecho de autor, sus representantes o las sociedades de gestión colectiva que los representan pueden iniciar acciones legales contra aquellos que utilizan sus producciones; lo cierto es que existe una gran dificultad para individualizar a los responsables de estas infracciones en gran medida gracias al anonimato que te brinda Internet y al masivo uso de obras que se realiza a través de éste, por lo que no resulta sencillo iniciar demandas individuales por cada infracción que se cometa.
Ante este panorama y buscando detener las infracciones a sus derechos de autor, algunos titulares pretendieron responsabilizar también a aquellos intermediarios que proveen servicios en Internet y que brindan el soporte necesario para que los infractores logren su propósito de comunicar las obras y demás producciones protegidas, señalando que los mismos colaboran con dichas infracciones.
Es decir, al no poder identificar a los infractores o no ser económicamente viable iniciar acciones contra éstos, se pretendió responsabilizar a aquellos que prestan servicios en Internet por dichas infracciones. Así lo entiendeDelia Lipszyc, quien señala que:
“(…) la identificación y la localización de los proveedores de contenidos suelen ser problemáticas y, aun en el caso de que sean individualizados, es posible que sean poco solventes, o que estén asentados en países donde el nivel de protección legal sea bajo o ineficaz, de modo que, en caso de infracción, los titulares de derecho de autor y conexos deberán dirigirse a las otras personas que intervienen en la cadena operativa, concretamente a los proveedores de servicios en línea (proveedores de servicios de Internet)”[5].
La gran ventaja de iniciar acciones legales no directamente contra los usuarios de Internet, sino contra los proveedores de servicios es que la identificación de éstos resulta más sencilla e incluso iniciar un proceso en su contra puede ser económicamente más beneficioso.
Sin embargo, más que incidir en la responsabilidad los proveedores de servicios de Internet, diversas legislaciones han adoptado modelos que buscan limitar su responsabilidad a cambio de que éstos colaboren en la remoción del material ilícito de sus servidores. Uno de estos modelos fue el adoptado por Estados Unidos de América en su legislación sobre Propiedad Intelectual.
Nuestro país no ha sido ajeno a la tendencia de limitar la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, pues en virtud del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con Estados Unidos se ha obligado a dictar normas al respecto; sin embargo, hasta la fecha no se ha desarrollado legislativamente lo acordado con el país norteamericano en este punto.
Es cierto que el proceso de implementación de estas normas resulta complejo pues no solo se debe buscar un equilibrio entre los intereses de los titulares del Derecho de Autor y los Proveedores de Servicios de Internet, sino también se debe buscar que no se afecten a través de dichas normas derechos como el debido proceso o la intimidad.
Sin embargo, habiendo transcurrido casi ocho años desde la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos y habiéndose implementado normas relativas al tema que nos ocupa en otros países latinoamericanos como Chile o Costa Rica, consideramos que nuestro país debería culminar con el proceso de implementación y tener por fin en nuestras manos nuestra ley de limitación de responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet.
Mientras eso ocurre, el presente artículo analiza la responsabilidad de los proveedores de servicios en línea, los acuerdos a que se arribaron con Estados Unidos en dicha materia y, finalmente, algunas reflexiones respecto del largo proceso de implementación que ha tenido la implementación de dichos acuerdos en nuestro país.
2. Proveedores de Servicios de Internet: ¿Responsables de las infracciones al Derecho de Autor?
En la cadena de transmisión de contenidos a través de Internet intervienen una serie de actores para que los mismos sean accesibles a través de nuestras computadoras, tabletas o celulares.
En primer lugar se encuentra la persona que decide poner a disposición del público un determinado material a través de Internet. Es decir, cualquier persona que tiene la iniciativa de subir a la red una obra musical, audiovisual, literaria, software y cualquier otro contenido.
Esta persona será considerada como el “proveedor de contenido” y será responsable directo de cualquier infracción que se cometa en la medida que se encuentra obligada a solicitar la correspondiente autorización si es que dicho material contiene obras y producciones protegidas por el Derecho de Autor y derechos conexos de otros titulares y no se encuentra en el supuesto de ninguna excepción.
Sin embargo, para que este contenido llegue efectivamente a todos los internautas (o a un grupo de éstos) se requiere del soporte técnico que brindan los denominados “proveedores de servicios de Internet” (ISP por sus siglas en inglés), los cuales son los encargados de prestar servicios en línea o de acceso a redes, incluyendo la transmisión, enrutamiento o provisión de conexiones para comunicaciones digitales en línea. Así, podemos identificar entre los ISP a los siguientes:
– Los proveedores de acceso.- Los cuales permiten conectarnos a la red a través de una línea telefónica. Así, el proveedor de acceso recibe el contenido del usuario y lo transporta hasta un proveedor de alojamientoutilizando una red propia de telecomunicación.
– Los proveedores de alojamiento.- Son aquellos que permiten almacenar el contenido remitido por los usuarios en sus servidores. El más claro ejemplo de éstos lo constituyen aquellos que brindan el servicio de alojamiento de páginas web; sin embargo, es tan amplia la definición que en la misma se englobaa cualquier individuo que preste un servicio de alojamiento en Internet, como puede darse con los comentarios en los blogs (privados e institucionales), redes sociales (Facebook, Youtube, entre otras.), servicios de educación a distancia, entre otros.
– Los proveedores de servicios de enlaces o motores de búsqueda.- Estos proveedores facilitan el enlace con las producciones puestas a disposición en Internet a través de directorios y motores de búsqueda. Los ejemplos más resaltantes son los servicios brindados por Google y Yahoo.
– Los proveedores de servicios de memoria temporal.- Estos proveedores almacenan la información existente en la web de manera temporal y automática para hacer más eficiente el acto de comunicación. Así, a través de este servicio, las páginas web que han sido buscadas por un usuario quedan almacenadas en un servidor de manera provisional, de modo tal que cuando el usuario requiera nuevamente acceder a la misma, la información se recupera de manera más rápida, sin tener que acudir al servidor donde se encuentra originalmente dicha información. Un ejemplo de dicho servicio lo constituye Google, a través de su servicio de “memoria caché”.
Una vez que el “proveedor de contenido” ha iniciado la cadena de transmisión en Internet, los proveedores de acceso, de alojamiento y de memoria temporal realizan sucesivos actos de reproducción en sus servidores ya sea de manera permanente o temporal, aun sin tener conocimiento de la legalidad o ilegalidad del contenido que están reproduciendo.
Si bien algunas legislaciones han excluido de responsabilidad a aquellos que realicen actos de reproducción temporal necesarios para realizar el acto de comunicación por Internet[6], nuestro país considera que todo acto de reproducción de una obra o producción protegida requiere de la correspondiente autorización de su titular. En ese sentido, en la medida que no se cuente con la autorización para explotar una determinada obra por Internet, la responsabilidad por la reproducción de la misma alcanzaría no sólo al “proveedor de contenido”, sino también los ISP antes señalados.
Sin perjuicio de ello, nuestra legislación señala que también alcanza una responsabilidad solidaria a quien preste su apoyo al uso de una obra o producción que no cuenta con la autorización respectiva de su titular, por lo que los ISP podrían ser responsables solidarios de una infracción al Derecho de Autor que se cometa a través de los servicios que prestan por colaborar con la misma[7], aun cuando no realice directamente algún uso de la obra.
Ahora bien, más allá de la atribución de responsabilidad, en la mayoría de casos, los ISP no realizan un control de la legalidad de los contenidos que transmiten o referencian, ya sea por la imposibilidad de hacerlo o porque implementar mecanismos de control de cada contenido resultaría sumamente oneroso. Además, resulta sumamente complejo el determinar cuándo se podría estar ante supuestos de excepción al Derecho de Autor y cuándo no, lo cual debería ser determinado por la autoridad competente y no por privados.
Así pues, el atribuir alguna responsabilidad a los ISP conllevaría a que éstos tengan que implementar mecanismos de control de todos los archivos que circulan a través de sus sistemas, lo cual sería excesivamente costoso y limitaría el desarrollo de las comunicaciones electrónicas.
Ante ello, la tendencia legislativa en diversos países no ha sido sancionar a los ISP, sino que por el contrario se ha buscado limitar su responsabilidad, siempre y cuandocumplan con algunos requisitos entre los que se encuentra el remover voluntariamente el material infractor de sus servidores una vez que hayan tomado conocimiento de su ilicitud.
Entre los dispositivos que buscan limitar la responsabilidad de los ISP se encuentra la Ley Alemana de 1997, la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) estadounidense de 1998 y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo del 08 de junio del 2000. En Latinoamérica, algunos países como Chile, Costa Rica y Paraguay cuentan ya con normas que limitan la responsabilidad de los ISP.
Particularmente importante para nosotros resulta ser la DMCA estadounidense, pues sus disposiciones vienen siendo introducidas en los tratados de libre comercio que suscribe Estados Unidos con diversos países en el mundo. Así pues, dichas normas sirvieron de base para la ley chilena y servirá de base para la ley peruana sobre la materia.
Asimismo, la DMCA sirvió también de inspiración a la Directiva 2000/31/CE relativa a ciertos aspectos jurídicos de la sociedad de la información, con la diferencia que en dicha Directiva la limitación a la responsabilidad de los ISP se ha abordado de una manera horizontal, tratando a las infracciones al Derecho de Autor y derechos conexos a través de Internet de la misma manera que otras infracciones que se comenten utilizando la red, como la discriminación, xenofobia, pornografía infantil, entre otras, mientras que la DMCA se ha centrado únicamente en las infracciones al Derecho de Autor.
3. La Limitación de Responsabilidad de los ISP en el Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos de América.
El 12 de abril de 2006 se suscribió el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados Unidos de América (e adelante el APC), el mismo que entró en vigencia el 01 de febrero de 2009. Como ya se ha señalado, en dicho acuerdo se incluyeron una serie de disposiciones relativas a la limitación de la responsabilidad de los ISP en las infracciones al Derecho de Autor y derechos conexos que se verifiquen en sus sistemas. Estas disposiciones son un reflejo de lo establecido en la ley estadounidense, es decir, en la Digital Millenium Copyright Act.
Así, de acuerdo conel APC,el Perú se ha obligado a:
a) Brindar incentivos legales para que los ISP colaboren con los titulares del Derecho de Autor y derechos conexos en disuadir el almacenaje y transmisión no autorizada de materiales protegidos; y,
b) Establecer limitaciones, en la legislación relativas al alcance de los recursos disponibles, contra los ISP por infracciones al Derecho de Autor que ellos no controlen, inicien o dirijan y que ocurran a través de sistemas o redes que controlen. El propósito principal de estas disposiciones es lograr que los ISP colaboren con los titulares para evitar el uso de obras y demás producciones protegidas sin la debida autorización a través de Internet. Así, no se debe entender que por este acuerdo se busca responsabilizar a los intermediarios por infracciones al Derecho de Autor.
Asimismo, se ha dejado en claro que las partes no se encuentran obligadas a solicitar a los ISP que monitoreen el servicio que ofreceno que busquen hechos que indiquen alguna actividad infractora; es decir, no se puede obligar a los ISP a verificar los contenidos que transmiten, almacenan o refieran, ni a realizar actividades en búsqueda de contenidos infractores en sus servidores.
Ahora bien, la primera condición que deben cumplir los ISP para acogerse a esta limitación es que no haya tenido la iniciativa en el uso de las obras y demás producciones a través de Internet; en otras palabras, el ISP no debe actuar al mismo tiempo como “proveedor de contenido”, sino que su actuación debe limitarse a ser la de ser un simple intermediario.
Como consecuencia de ello, las disposiciones están dirigidas únicamente a los ISP que:
a) Transmiten, enruten o suministren conexiones para contenidos sin modificarlos en su contenido o que brinden un servicio de almacenamiento intermedio y transitorio de dicho material en el curso de su transmisión, enrutamiento o conexión.
b) Almacenen temporalmente el material mediante un proceso automático.
c) Almacenen el material a petición de su usuario (o proveedor del contenido).
d) Refieren o vinculen a los usuarios a un sitio en línea mediante el uso de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y direcciones.
La segunda condición que deben cumplir los ISP para limitar su responsabilidad es el retiro del material infractor de sus servidores o inhabilitar el acceso al mismo por parte de cualquier usuario una vez que ha recibido una notificación de reclamo por parte del titular del Derecho de Autor.
Así, los ISP que reciben una comunicaciónde los afectados por una supuesta infracción al Derecho de Autor deberán retirar el material objeto de reclamo que se encuentre en sus servidores o, de ser el caso, evitar cualquier referencia a los mismos. Queda en las partes establecer el mecanismo para hacer efectiva dicha notificación.
El principal inconveniente de dicha disposición es que puede darse el caso de que la notificación de reclamo provenga de alguien que no tenga derecho sobre la obra o producción que se está utilizando o que se esté ante un uso permitido por alguna excepción al Derecho de Autor, como puede darse en el caso de una obra que se está utilizando a título de cita.
Ante ello, el APC ha señalado que para las funciones de almacenamiento y de referencia cada parte deberá establecer procedimientos apropiados para la notificación efectiva de las infracciones reclamadas. Asimismo, las partes deben establecer mecanismos de contra notificación por parte de aquellas personas cuyo material hubiese sido removido por error en la identificación.
Finalmente, las partes se encuentran obligadas a establecer sanciones pecuniarias contra cualquier persona que a sabiendas realice una falsa representación en una notificación o contra notificación y que haya servido de base al ISP para remover el material infractor o restituir el mismo.
Queda claro que se trata de disposiciones generales que el Perú debe desarrollar en su legislación interna de manera tal que logre un adecuado equilibrio entre los intereses de todos los involucrados: titulares de derechos, ISP y sociedad civil.
4. La implementación de la limitación de responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet en el Perú.
A la fecha de realización del presente artículo, el Perú no ha emitido norma alguna que limite la responsabilidad de los ISP en actos que infrinjan el Derecho de Autor a través de los servicios que ofrecen. En ese sentido, en la actualidad las normas de responsabilidad vigentes resultan plenamente aplicables a cualquier intermediario.
La entidad responsable de impulsar la implementación de los acuerdos internacionales en materia de comercio es el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo –MINCETUR-, el cual inició, en el año 2012, un proceso de consultas con titulares de derechos representados por las sociedades de gestión colectiva, así como con representantes de los ISP, organismos públicos y privados involucrados y la sociedad civil, lo cual daría como resultado un proyecto de ley que debería ser enviado al Congreso.
El proceso fue complicado porque en dicho año se abrió un debate a nivel mundial sobre el proyecto legislativo estadounidense denominado “Stop Online PiracyAct (SOPA)” que extendía las competencias del Departamento de Justicia de dicho país para combatir las infracciones al Derecho de Autor en Internet. En ese sentido, diversos medios asociaron el trabajo desarrollado por el MINCETUR con el proyecto estadounidense.
Asimismo, en el año 2010 se inició el proceso del Acuerdo de la Asociación Transpacífico (TPP), el cual es una iniciativa desarrollada por once economías miembros del Foro de Cooperación Económica Asia – Pacífico (APEC): Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Estados Unidos de América, Japón, Malasia, México, Nueva Zelandia, Perú, Singapur y Vietnam. En dichoproceso de negociación, se está discutiendo normas relativas a la protección de la Propiedad Intelectual.
Así pues, el debate sobre el proyecto normativo aún no ha concluido, centrándoseahora la atenciónen lo que se acuerde en el marco del TPP; sin embargo, se espera que el mismo se retome y que recoja la opinión de todos los involucrados.
5. Reflexiones finales
Luego de ocho años de suscrito el APC con Estados Unidos de América, aún el Perú no cuenta con una legislación que limite la responsabilidad de los ISP por las infracciones al Derecho de Autor y derechos conexos que suceden en los servicios que prestan.
Si bien algunos han interpretado que a través de las disposiciones que se acordaron lo que se busca es atribuir de responsabilidad a los ISP y con ello restringir el tráfico de contenidos a través de Internet, lo cierto es que a través de éstas se pretende limitar dicha responsabilidad a cambio de que los intermediarios remuevan el material infractor de su sistema e impidan el acceso al mismo, buscando así una colaboración entre los ISP y los titulares de derechos.
De todas formas, ello quedaría más claro si es que contamos pronto con un proyecto normativo sobre la materia el cual, consideramos, debe buscar el mayor equilibrio posible entre el derecho de los autores y titulares de derechos conexos, el interés de los ISP y el derecho de la sociedad de acceder a la cultura y a la educación, además de respetar el derecho fundamental a un debido procedimiento.
REFERENCIAS
MASSAGUER, José. “La responsabilidad de los prestadores de servicios en línea por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito digital”. En Revista de Propiedad Intelectual Nº 13 (enero – abril 2003).
LETAI, Pedro. “La infracción de derechos de propiedad intelectual sobre la obra musical en Internet”. Granada, Editorial Comares, 2012.
LIPSZYC, Delia, Nuevos Temas de Derecho de Autor y derechos conexos. Buenos Aires, Unesco – Cerlalc- Zavalia, 2004.
[1] Los programas peer to peer (P2P) permiten a los usuarios de Internet intercambiar archivos que contienen obras y demás producciones protegidas por el Derecho de Autor, como fonogramas, fotografías, producciones audiovisuales, entre otras. La idea es que a través de estos programas diversos usuarios en el mundo conectados a Internet puedan intercambiar dichos archivos, los cuales se encuentran almacenados en sus computadoras. El ejemplo emblemático de estos programas lo constituyó Napster en la década de los 90, apareciendo posteriormente otros como Kazaa, Morpheus o Ares, a través de cuyos sistemas se facilitaba el intercambio de obras y demás producciones protegidas, sin contar con la autorización correspondiente de sus titulares.
[2] De acuerdo con el artículo 32º del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor, “la reproducción comprende cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual”.
[3] Al respecto, el numeral 5 del artículo 2º del Decreto Legislativo 822 señala que la comunicación al público es“todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación”.
[4] Las excepciones son aquellos usos permitidos por la ley respecto de los cuales no resulta necesario pedir autorización al titular de la obra o producción para el uso de la misma, como se da en el caso de las “citas”, siempre y cuando no se vulneren los denominados usos honrados, es decir, que no se interfiera contra la normal explotación de la obra ni se cause un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular del derecho.
[5] LIPSZYC, Delia, Nuevos Temas de Derecho de Autor y derechos conexos. Buenos Aires, Unesco – Cerlalc- Zavalia, 2004, p. 355
[6]España por ejemplo.
[7] El artículo 39 del D.L. 822 establece la responsabilidad solidaria en los siguientes términos: “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra o cualquier otra producción protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y escrita del titular del respectivo derecho, salvo en los casos de excepción previstos por la ley. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable”.
