¿Madre hay una sola? Algunos comentarios respecto de la sentencia recaída en el expediente 06374-2016-0-1801-JR-CI-O5

Algunas palabras sobre la reproducción colaborativa

Como señala Robertson, la reproducción es siempre colaborativa, puesto que ninguna persona se reproduce sola. Sin embargo, el término «reproducción colaborativa» es útil para describir aquellas situaciones en las que alguien que no es el compañero proporciona los gametos o la gestación necesarios para la reproducción, como sucede con la donación de esperma, huevo o embrión, o maternidad sustituta. Estas tecnologías juegan un papel cada vez más central en el tratamiento de la infertilidad y plantean preguntas básicas sobre el alcance de la libertad de procrear[1].

La reproducción colaborativa es problemática, porque un tercero -donante o sustituta- invade la situación habitual de la paternidad bipartidista y escinde la unidad genética, gestacional y social tradicional de la reproducción. Como señala Roberston: «A child could in theory and up with three different biologic parents (a genetic mother, a gestational mother, a genetic father) and two separate rearing parents, with various combinations among them. Such collaboration risks confusing offspring about who their “true” parent is and creating conflict about parental rights and duties. At the same time, the isolation of the particular components of parenthood tend to despersonalize the contributions of gamete donors and surrogates»[2]

El caso que nos ocupa, precisamente, plantea la interrogante del título: ¿madre hay una sola?

  • A los bebés ya no los trae la cigüeña

Con fecha 21 de enero de 2005, los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau contrajeron matrimonio. La pareja intentó ser padres sin éxito por lo que recurrieron a diversas clínicas en las que se determinó como alternativa para el embarazo el método de reproducción asistida, pues los óvulos de la Sra. Ballesteros Verau no lograban llegar al nivel de maduración necesaria para producirse el embarazo. No obstante, el uso de este método no logró el resultado esperado, razón por la cual, en el año 2010, la pareja Nieves Reyes y Ballesteros Verau recurrieron al método de «ovodonación» (óvulo donado) y posterior reproducción in vitro reimplantando en el útero de la Sra. Ballesteros Verau; sin embargo, el embarazo devino en aborto.

En el año 2011, acudieron a un nuevo centro de fertilidad y reproducción asistida para realizarse nuevos análisis. En enero de 2012, en dicho centro médico, se determinó que únicamente podía optar por el método del vientre subrogado. Es así que buscaron y encontraron la colaboración de los señores Evelyn Betzabé Rojas Urco y Fausto César Lázaro Salecio, casados, siendo que la Sra. Rojas Urco aceptó someterse a la técnica de «vientre subrogado heterónomo»; es decir, la implantación de un cigoto conformado por los óvulos donados y espermatozoides del Sr. Nieves Reyes. Para ello, las dos sociedades conyugales suscribieron el llamado «acuerdo privado de útero subrogado».

Realizado el procedimiento, con fecha 19 de noviembre de 2015, nacieron los menores mellizos inscritos con las iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R. Pese a la declaración expresa de la Sra. Rojas Urco, quien señaló que no se era la madre sino el vientre de alquiler, el médico tratante, al momento de efectuar el certificado de nacido vivo inscribió como madre a esta última y como padre al Sr. Nieves Reyes.

La sociedad conyugal conformada por los Sres. Nieves Reyes y Ballesteros Verau; la sociedad conyugal conformada por los Sres. Rojas Urco y Lázaro Salecio; y los menores de iniciales L.N.N.R. y C.D.N.R. representados por el Sr. Nieves Reyes y la Sra. Rojas Urco iniciaron una acción de amparo contra RENIEC. Entre las diversas pretensiones formuladas se solicita que se declare en las respectivas actas de nacimiento que la Sra. Ballesteros Verau es la madre de los menores, efectuándose la respectiva rectificación.

  • ¿Se nace por contrato?[3]

Hasta hace algún tiempo se solía afirmar: «mater semper certa, pater numquam»; es decir, siempre hay certeza de quién es la madre, pero no ocurre lo mismo con respecto a quién es el padre. Esto llevaba a la regla «partus sequitur ventrem» de tal manera que la maternidad (legal) se determinaba por el parto de la mujer[4]. Así, el artículo 269 del Código Civil italiano señala: «[…] La maternidad es demostrada probando la identidad de quien se pretende ser hijo y de quien fue parido por la mujer, la que se asume ser la madre […]». El parto es, entonces, el dato de hecho relevante para la atribución de la maternidad legal; dando por hecho que no existe escisión entre la madre genética y la madre gestacional.

En el caso del padre, el asunto era distinto puesto que no existía los medios tecnológicos –que hoy existen- para determinar la paternidad. Así, se tenía que recurrir a presunciones como la del artículo 361 del Código Civil que señala: «El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido»[5].

Esta afirmación solo era contradicha por la sabiduría popular: «madre no es quien pare, sino quien cría». Con ello se castiga a la madre (siempre cierta) que abandona a su hijo y se premia a la mujer que, por propia voluntad, se hace cargo de él.

Hoy en día, a la luz de los hechos de este caso, cabe cuestionar si «partus sequitur ventrem».  En el caso materia de análisis se presenta una duda respecto a cuál de las tres mujeres involucradas se le debe atribuir la maternidad (legal) de los mellizos: la que dona los óvulos (anónima); aquella a la que se le transfierió a su útero los dos embriones fecundados y que posteriormente parió a los mellizos (la Sra. Rojas Urco); y la mujer que, conjuntamente con su esposo, contratan a la Sra. Rojas Urco para que alquile su vientre (la Sra. Ballesteros Verau). En síntesis, tres madres en pugna: la biológica, la gestacional[6] y la comitente.

Hay un dato adicional y no menos importante en este caso que debe tenerse presente: la madre biológica es anónima por lo que se desprende que no «quiere» a los mellizos; la madre gestacional, tampoco los «quiere». La única que ha expresado su voluntad de «quererlos»[7] es la madre comitente.

El juez debe atribuir la maternidad legal. Se encuentra en un dilema pues encuentra dispersas las dos funciones que constituyen la maternidad: el aporte genético y la gravidez. En virtud del «acuerdo privado de útero subrogado» celebrado por la sociedad conyugal conformada por los Sres. Nieves Reyes y Ballesteros Verau, y la sociedad conyugal conformada por los Sres. Rojas Urco y Lázaro Salecio (al que considera válido)[8]; y además, teniendo en cuenta el interés superior del niño[9], el juez se inclina por atribuir la maternidad (legal) a quien voluntariamente desea ser la madre.

La Sra. Ballesteros Varau, sin haber contribuido genéticamente ni por gravidez y parto, es considerada finalmente la madre legal de los mellizos porque expresó en el acuerdo privado suscrito la voluntad de serlo, mientras que las otras los rechazaron.  Sin duda el pueblo es sabio («madre no es quien pare, sino quien cría») y creo que, en principio, se llega con la sentencia a un final feliz, podría entonces decirse que el juez pensó que ligar la maternidad al mero hecho genético o al mero hecho gestacional significaba negar valor a la realidad de los afectos[10]. Pero…

  • ¿Es válido el «acuerdo privado de útero subrogado» en el ordenamiento jurídico peruano?

Como se ha dicho, en el caso materia de análisis el juez considera que el «acuerdo privado de útero subrogado» celebrado por la sociedad conyugal conformada por los Sres. Nieves Reyes y Ballesteros Verau y la sociedad conyugal conformada por los Sres. Rojas Urco y Lázaro Salecio es válido de acuerdo a la legislación nacional.

El razonamiento del juez es el siguiente: (i) de acuerdo con el literal a), inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe» (el subrayado es agregado); (ii) Siendo que el artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842 no prohíbe los contratos de subrogación materna; entonces, (iii) La sociedad conyugal conformada por los Sres. Nieves Reyes y Ballesteros Verau y la sociedad conyugal conformada por los Sres. Rojas Urco y Lázaro Salecio no estaba impedida para celebrar el «acuerdo privado de útero subrogado», el cual, por consiguiente, es válido.

Veamos qué ocurre en el ordenamiento jurídico peruano. El artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, establece lo siguiente:

«Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos» (el subrayado es agregado).

La libertad procreativa puede ser entendida en un sentido positivo y en un sentido negativo; por un lado, expresa el derecho a tener hijos y, por el otro, a no tenerlos. En este sentido, Robertson señala: «At most general level, procreative liberty is the freedom either to have children or to avoid having them. Although often expressed or realized in the context of a couple, it is first and foremost an individual interest. It is to be distinguished from freedom in the ancillary aspects of reproduction, such as liberty in the conduct of pregnancy or choice of place or mode of childbirth»[11].

El artículo 7 de la Ley General de Salud reconoce la libertad procreativa en su sentido positivo; es decir, respecto al derecho de procrear.  Como dice Roberston: «procreativity Liberty also includes the freedom to procreate-the freedom to beget and bear children if one chooses»[12]. Este es un derecho humano reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos: «Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia…».

Hasta hace un tiempo, la procreación de un hijo solo era posible mediante la cópula. Con los avances de la tecnología hoy es posible lograrlo sin ella a través del uso de técnicas de reproducción asistida (en adelante TERA). El artículo 7 de la Ley General de Salud atribuye a toda persona el derecho «… a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona».

Adviértase que la ley faculta el uso de las TERA «siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona» (el subrayado es agregado). Procedamos entonces a una interpretación literal del artículo citado[13].

«Siempre que» es una locución conjuntiva condicional; es decir, es una locución que une oraciones subordinadas dándoles un carácter de condición. En tal sentido, se formula una condición para que cumpla la acción principal. Así, el artículo 7 de la Ley General de Salud reconoce el derecho a procrear y, como contenido de este, reconoce la facultad de usar aquellas TERA que conlleven a que el carácter de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. En tal sentido, no se otorga la facultad de usar cualquier TERA; la ley expresamente no faculta el uso de las TERA que conlleven a que el carácter de madre genética y madre gestante no recaiga sobre la misma persona[14]. En síntesis, el derecho a procrear a través de las nuevas técnicas procreativas encuentra límites en el ordenamiento jurídico peruano, límites claramente establecidos[15].

En este sentido, una mujer que quiere ser madre, puede recurrir a la inseminación artificial (heteróloga u homóloga) o puede recurrir a la fecundación extrauterina, de tal manera que se le extrae (a ella) un óvulo maduro, luego este es fecundado con el semen del varón (la fecundación puede ser homóloga o heteróloga) y luego se le implanta el embrión en el útero. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley General de Salud, la mujer que quiere ser madre no puede recurrir a la «ovodonación».  En la donación de óvulos los huevos son donados a la pareja infértil, inseminados con el esperma del marido y es colocado en el útero de la esposa que es incapaz de producir huevos. La esposa lleva el embrión a término y se convierte en la «rearing mother». En este caso ambos «rearing parents» tienen una relación biológica con el niño, aunque solo el marido tiene una relación genética»[16]. En este caso madre genética y madre gestacional no coinciden en la misma persona. La «ovodonación» (donación de óvulos) también puede practicarse con la ayuda de una mujer que gesta el embrión en lugar de la esposa («gestational surrogate»). En este caso, el niño tiene tres diferentes padres biológicos: la madre genética (quien dona el óvulo), la madre gestacional (que es la «gestational surrogate») y el padre genético (quien aporta el semen) y tiene una «rearing mother» (la madre comitente). En este caso, tampoco, la madre genética y madre gestacional coinciden en la misma persona.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el contrato de subrogación materna[17]  no constituye per sé una técnica procreativa. Es un instrumento para el empleo de ciertas técnicas como por ejemplo la «ovodonación» cuando el huevo se implanta en el útero de una tercera mujer: la «gestational surrogate». Si como hemos dicho, la Ley General de Salud no faculta el uso de esta TERA, entonces, el «acuerdo privado de útero subrogado» tiene una finalidad ilícita y, por tanto, es nulo[18].

En efecto, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, el acto jurídico es nulo, «cuando su fin sea ilícito». El «acuerdo privado de útero subrogado» es instrumental a un resultado prohibido[19]; el propósito perseguido por las partes es «procrear» a través de la utilización de las TERA en las que el carácter de madre genética y madre gestante no recae sobre la misma persona, que es una TERA cuyo uso no está facultado por la ley; por tanto, se trata de propósito o fin ilícito[20]. Un contrato con causa ilícita está afectado de nulidad y, por lo tanto, no producirá efecto alguno.

Finalmente, debemos resaltar que el artículo 7 de la Ley General de Salud reconoce el uso de las TERA como contenido del derecho a procrear; es decir, el derecho engendrar a dar vida a un nuevo ser. Resulta evidente que la madre comitente no procrea mediante el uso de las TERA. En tal sentido, no podría sostenerse que la limitación establecida en la Ley General de Salud es inconstitucional al violar el derecho a procrear.

Al respecto Roberston señala:

«Indeed, the descomposition of the usually unified aspects of reproduction into separate genetic, gestational, and social strands calls into question the very meaning of procreative liberty. Are couples who use these techniques procreating in a significant way, even though one of them may lack a genetic or biological connection to offspring?»[21]; y más adelante agrega: «The concern about the impact on offspring is an important one. Genetic and biological ties are so central to our notions of individual identity and family that the possibility of adverse effects from deliberate separation of these elements must be taken serously»[22].

Al parecer, para el legislador, en estos casos no se puede hablar de derecho de procreación sino, en todo caso, de un «derecho a ser padres»: la tutela del derecho a procrear no se extiende sic et simpliciter a quienes, a través del uso de ciertas TERA, finalmente no tendrán una relación genética ni biológica con el niño. En este caso no puede decirse que estas TERA les permiten «procrear». Para estas personas el ordenamiento jurídico brinda la adopción[23].

Es inevitable en este punto tener en cuenta la casación No. 4323-2010-Lima del 11 de agosto de 2011. Se trata del recurso de casación interpuesto por PRANOR SRL (Instituto de Ginecología y Reproducción – Clínica de Fertilidad Asistida y Ginecología Concebir)  contra la sentencia de vista expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 31 de agosto de 2010 la cual revoca la apelada que declaró infundada la demanda de nulidad de acto jurídico y reclamada, la declara fundada. El recurso de casación fue interpuesto por las siguientes causales: a) Infracción normativa procesal del artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil. PRANOR SRL alega que se ha vulnerado su derecho a obtener una sentencia debidamente motivada, al considerar que el fallo contiene una indebida y adecuada motivación en el tema de técnicas de reproducción asistidas (TERAS) [sic] pues «se ha sustentado en un hecho falso [?] cual es que el artículo 7 de la Ley General de Salud supuestamente “prohibiría” la ovodonación, lo cual no es así, pues en ningún país del mundo se encuentra prohibida [!], y en el Perú no existe ninguna norma especial que la prohíba, por lo que se debió interpretar dicho dispositivo en forma sistemática; y b) Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 7 Ley General de Salud. PRANOR SRL alega que la Sala yerra al considerar que dicha norma prohibía la «ovodonación» cuando por el contrario, dicha norma al señalar que la condición de madre genética y madre gestante debe recaer sobre la misma persona, realmente se refiere al denominado «vientre de alquiler», precisando que la Sala se equivoca cuando indica que los declarantes estaban autorizando la realización de un procedimiento contrario al orden público, refiriéndose a la cláusula cuarta del convenio, «sin embargo ello no es verdad, porque ninguna parte del artículo en comento establece una prohibición explícita de la ovodonación, por tanto, dicha técnica no se encuentra prohibida en el Perú ni en otra parte del mundo.

La casación No. 4323-2010 recurre «al axioma jurídico de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, reconocido por el Tribunal Constitucional: “En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídico que dice que “sólo [sic] le está permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido conferido” ello a diferencia de lo dispuesto para la ciudadanía, la que se rige por el principio de que [sic] “aquello que no está prohibido, está permitido”, por consiguiente el aludido procedimiento de “ovodonación” no es ilícito ni constituye delito, constituyendo más bien un vacío normativo y jurisprudencial» (séptimo considerando).

Como puede apreciarse no existe análisis alguno respecto a la locución conjuntiva condicional «siempre que» que aparece en el artículo 7 de la Ley General de Salud y que, precisamente, condiciona el uso el uso de las TERA a que la calidad de madre genética y madre gestacional coincidan en la misma persona. Sin duda la casación No. 4323-2010 tiene una pobre motivación.Sí es importante advertir que el instituto de ginecología y reproducción demandante afirma que el artículo 7 de la Ley General de Salud no prohíbe la «ovodonación» sino que cuando dicha norma señala que la condición de madre genética y madre gestante debe recaer sobre la misma persona, realmente se refiere al denominado «vientre de alquiler». Como hemos dicho la «ovodonación» no siempre va ligada a una «gestational surrogate», cuando ello ocurre no hay duda que la condición de madre genética y madre gestante no recae sobre la misma persona. Esto último es lo que precisamente ocurrió en el caso de la sentencia que comentamos[24].

Ahora bien, resulta claro que, incluso si la ley no faculta el uso de las TERA que conlleven que la condición de madre genética y de madre gestacional no coincidan en la misma persona no son válidos los contratos de subrogación materna (punitive approach) será necesario definir los aspectos vinculados a la filiación, puesto que no facultar su uso, en los hechos, como se ha visto, se presenten situaciones en las que la condición de madre genética y de madre gestacional no coincidan en la misma persona[25].

Finalmente, teniendo en cuenta lo dicho ¿cómo resolver el presente caso? El «acuerdo privado de útero subrogado» es nulo, por tanto, no puede ser el fundamento para atribuir la maternidad legal a la Sra. Ballesteros Verau (madre comitente). Si se recurre, entonces, al principio del interés superior del niño para atribuir la maternidad a la Sra. Ballesteros Verau, resultaría absurdo no facultar el uso de las TERA que conlleven a que la condición de madre genética y de madre gestacional no coincidan en la misma persona y, por tanto, considerar inválidos los contratos de subrogación materna. En mi opinión, en este caso, como madre legal debió ser considerada la madre gestante (como de hecho consta en el acta de nacimiento). En todo caso, dado que la madre gestante (la «gestational surrogate») no quería hacerse cargo de los menores, la Sra. Ballesteros Verau podría iniciar un proceso de adopción.


[1] Robertson, John A. Children of choice. Freedom and the new reproductive technologies. New Jersey: Princeton University Press, 1996, pág. 119.

[2] Ibídem, pág. 120.

[3] El título se debe a la traducción italiana de la obra de Carmel Sahalev cuyo título original es «Birth power. The case for surrogacy». La traducción italiana lleva por título «Nascere per contratto» al cuidado de Gianmaria Ajani y Arianna Maffiodo en la colección Giuristi Stranieri di Oggi de la editora Giuffrè. También ver el artículo de Busnelli, Francesco D. «¿Se nace por contrato?». En: Ius et Praxis. Revista de la Facultad de derecho de la Universidad de Lima. Enero-diciembre, 2004, No. 35, pág. 40 y siguientes.

[4] En ese entonces se presuponía que la concepción en el seno materno era obra común de padre y madre que engendran al hijo mediante el coito (en este sentido ver Zannoni, Eduardo. Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones jurídicas. Buenos Aires: Astrea, 1978, pág. 29). La relación entre la filiación y el acto sexual (coito) siempre constituyó la condición necesaria para que se dé la fecundación de la mujer y al final de la gravidez, un nacimiento. La mujer solo podía contestar la maternidad «en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo» (artículo 371 del Código Civil).

[5] Para romper dicha presunción el artículo 363 del Código Civil establecía expresamente los supuestos en que la paternidad podía ser contestada, así, por ejemplo: «Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo».

[6] La «gestational surrogate» o «living incubator».

[7] No uso el verbo querer en su sentido de «amar o tener cariño» porque ello no me consta (y creo que tampoco al juez), lo hago en el sentido de «desear tenerlos con ella».

[8] El análisis se realiza en los considerandos octavo y noveno.

[9] Ver considerando décimo segundo: «…se debe tener en cuenta que la Sra. Ballesteros desde un inicio tuvo voluntad pro-creacional para tener hijos, a diferencia de la madre biológica que desde un inicio -y hasta ahora- tuvo una voluntad de entregar a los menores a la Sra. Ballesteros».

[10] Corti, Inés. La maternità per sostituzione. Milano: Giuffrè, 2000, pág. 216.

[11] Robertson, John A. Ob. Cit., pág. 22.

[12] Ibídem, pág., 29.

[13] El criterio literal impone al intérprete atribuir a la ley el significado manifestado por las palabras.

[14] Decir que algo no me está facultado ¿no es lo mismo que decir que no me está permitido o que me está prohibido? Decir, por ejemplo: para que un abogado pueda ejercer la defensa de una causa en el Poder judicial es condición encontrarse inscrito en un determinado colegio profesional, ¿no es lo mismo que decir que si no está inscrito, no puede ejercer la defensa?

[15] El juez lo reconoce en su sentencia al señalar: «El texto citado puede tener una lectura que limita el ejercicio del derecho de acudir a Técnicas de Reproducción Asistida (TERAs) [sic] solo para los casos en donde sirva para una procreación en donde el elemento genético de la madre coincida con su condición de gestante. Ciertamente, este es el supuesto que recoge el artículo 7 de la Ley General de Salud» (considerando octavo) pero luego señala lo siguiente: «Lo anterior no significa, sin embargo, que los otros supuestos no previstos en la norma estén proscritos. Es decir, no puede realizarse una interpretación a contrario sensu del texto citado para concluir que proscribe el uso de TERAs [sic] para otras situaciones. Lo único que puede afirmarse es que EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY GENERAL DE SALUD NO REGULA MÁS SUPUESTOS QUE LA MADRE GESTANTE COMPARTA CARGA GENÉTICA CON SU BEBÉ» (considerando octavo). Con todo respeto no llego entender la aclaración porque el caso objeto de la sentencia, precisamente se refiere a un supuesto de la «reproducción colaborativa» en el que se presenta el límite que precisamente el juez reconoce que existe en el artículo 7 de la Ley General de Salud.

[16] Robertson, John A. Ob. Cit., pág., 129.

[17] Respecto a las diferentes modalidades de la práctica subrogatoria ver Faraoni, Alicia Benedetta. La maternità surrogata. La natura del fenómeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina. Milano: Giuffrè, 2002, pág. 23 y siguientes.

[18] El juez señala en la sentencia que su interpretación se encuentra respaldada en el criterio de la Corte Suprema de Justicia (Casación No. 563-2011-Lima) «en donde una sociedad conyugal discutía la adopción de una menor de edad, concebida con la carga genética del esposo demandante, donde la esposa no aportó carga genética, ni gestó al menor. Una situación similar a la actual». En realidad, el caso material de la Casación No. 563-2011-Lima es totalmente distinto: se refiere a una inseminación artificial heteróloga:  doña Isabel Zenaida Castro Munoz casada con don Paúl Frank Palomino Cordero fue inseminada con semen de don Giovanni Sansone casado con doña Dina Felicitas Palomino Quicaño. En tal sentido que la madre genética y gestacional era doña Dina Felicitas Palomino Quicaño, madre legal de la menor Vittoria Palomino Castro. Doña Dina Felicitas Palomino Quicaño, que efectivamente no aportó carga genética, no pretendía que se le declare madre legal sino madre adoptiva. En lo que sí hay similitud es respecto a la utilización del principio del interés superior del niño en la solución del caso (considerando octavo).

[19] Respecto a la exigibilidad de los contratos de subrogación materna ver Bullard Gonzáles, Alfredo. «Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho Contractual». En. Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. No. 10. También ver: Posner, Richard. «Los principios éticos y económicos de hacer cumplir los contratos de subrogación materna». En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. No 22.

[20] No es lo mismo «ilicitud causal» que «ilicitud contractual». Como señala Saborido Sánchez: «El control del contenido contractual diverge del control de los propósitos o intenciones de las partes, y ello se demuestra en la apreciación de ilicitud o inmoralidad causal sin que el negocio haya infringido norma alguna: o situaciones de negocios ilícitos cuya causa no debe calificarse como ilícita o inmoral» (ver al respecto Saborido Sánchez, Paloma. «La pervivencia de la relevancia jurídica de los propósitos o intereses de las partes en el contrato». En: InDret, Revista para el análisis del derecho. Barcelona, enero 2013, pág. 12. www.indret.com). En tal sentido, en este caso no estamos frente al supuesto del inciso 8 del artículo 219 del Código Civil sino frente al supuesto del inciso 4 de dicho artículo.

[21] Robertson, John A. Ob. Cit., pág. 120.

[22] Ibídem, pág. 121

[23] Finalmente, la adopción permite reputar padre e hijo a quienes no lo son (es decir entre quienes no tienen vinculo genético.

[24] No obstante, creemos que la «ovodonación» sin una «gestational surrogate» también es una TERA cuyo uso no está facultado por el artículo 7 de la Ley General de Saludo, puesto que el hecho que el solo hecho que haya una donación de óvulo auqnue se implante en el útero de la mujer que quiere ser madre genera que la condición de madre genética y de madre gestacional no coincida en la misma persona, aunque en este caso si existe una relación biológica (no genética) con la «rearing mother».

[25] Respecto a las consecuencias de las prohibiciones legales ver North, Douglass C. y Leroy Miller, Roger. El análisis económico de la usura, el crimen, la pobreza, etcétera. México: Fondo de Cultura Económica, 1985.

Luciano Barchi Velaochaga
Luciano Barchi Velaochaga, abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.