«¡Triste época la nuestra! Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio»
Albert Einstein
1. Presentación
Dentro del proceso de vacancia del presidente de la República, durante la intervención de los congresistas, se escucharon cosas particularmente «curiosas». Entre ellas una que llamó particularmente la atención fue la de la congresista Jenny Vilcatoma. Al respecto tomamos una parte de su discurso: «El primer ciudadano del Perú dice que no se dio cuenta, que no le contó. Que su representante, para mí su testaferro, hacía las cosas a su espalda y él nunca se dio cuenta. Un chileno, señores, un chileno nos vio la cara. Un chileno nos robó (…) Ya trajo a su abogado y no pudo defenderlo. Lo único que hizo fue invocar a Condorito. Y Condorito, señores, es chileno. ¡Es chileno! ¡Es chileno! ¿Dónde está el nacionalismo? ¿Dónde está el Frente Amplio?» (El subrayado es agregado).
No es la referencia al protagonista de la historieta cómica chilena la que da pie a este artículo, sino la mención al «testaferro».
Por lo general existe una percepción negativa del «testaferro». Normalmente se usa el término en sentido peyorativo. Se asume, sin mucha reflexión, que el «testaferro», per se, está ligado a un acto delincuencial. En el contexto en el que se hace referencia al «testaferro», se alude a la persona cuya función es encubrir actividades económicas ajenas; sin embargo, lo importante es determinar si dichas actividades son delictivas o prohibidas. Como veremos a continuación, el actuar a través de «testaferro» no supone, necesariamente, la comisión de un delito.
2. El acto de apoderamiento y la relación representativa
Uno de los méritos del Código Civil peruano de 1984 ha sido el aclarar la distinción entre el acto[1] de apoderamiento y el contrato de mandato o, visto desde un plano distinto, entre la relación representativa y la relación de mandato.
En efecto, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 145 del Código Civil: «La facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley». Es decir, el poder de representación puede ser conferido por el interesado a través de un «acto de apoderamiento» o «procura» (representación voluntaria) o puede derivar de la ley (representación legal)[2]. La primera es una manifestación de autonomía del sujeto.
Como bien lo señala Díez-Picazo: «El apoderamiento puede ser definido como aquel acto jurídico por virtud del cual una persona (dominus negotii o principal) concede u otorga voluntariamente a otra un poder de representación”[3]. Los italianos hablan de «procura» y la definen como «el negocio con el cual el interesado confiere el poder representativo al sujeto que se convierte en su representante»[4].
El acto de apoderamiento o procura es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico unilateral por cuanto, como dice Díez-Picazo, para su «existencia, validez y eficacia se requiere únicamente la declaración de voluntad del principal o poderdante. Para la existencia, validez y eficacia del poder de representación no se necesita la aceptación del apoderado»[5].
En virtud del acto de apoderamiento, una persona (el poderdante) concede u otorga voluntariamente a otra (el apoderado) un poder de representación, de tal manera que los actos realizados por el apoderado en nombre y representación del poderdante recaen en la esfera jurídica de este último, esta es la llamada eficacia directa de la gestión representativa. Como señala Díez-Picazo en la eficacia directa «los efectos del acto de gestión representativa se producen de forma inmediata en el patrimonio o en la esfera jurídica del representado. El acto recibe el mismo tratamiento jurídico que si hubiera sido realizado personalmente por el principal o dominus. El representante que actuó desaparece de la escena de producción de los efectos. Ningún efecto se produce para él»[6].
Conforme al artículo 160 del Código Civil: «El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto al representado».
Así, si el representante declara comprar o vender, compra o vende el representado; si el representante asume una obligación, queda obligado el representado. «Para que ello suceda es necesaria una condición preliminar: el representante debe concluir el contrato “en nombre del representado”»[7]. Esto es lo que se conoce como contemplatio domini: el contrato debe ser concluido en nombre del representado y, si se trata de un contrato bajo forma escrita, debe ser formado con la mención de su nombre (con la fórmula: «…otorgado por Primus debidamente representado por Secundus…») o debe ser suscrito en nombre del representado (Secundus firma al pie del contrato con la fórmula «Secundus en calidad de representante de Primus» o fórmulas más sintéticas Secundus por Primus)[8].
3. El contrato de mandato y el acto de apoderamiento
El mandato, en cambio, es un contrato y, de acuerdo con el artículo 1790 del Código Civil, «Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante».
Como puede apreciarse, mediante el acto de apoderamiento, el poderdante otorga una facultad al apoderado (es decir, con el acto de apoderamiento se faculta al apoderado) para realizar uno o más actos jurídicos en su nombre y representación, mientras que en virtud del mandato, el mandatario se obliga frente al mandante a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. Mientras el mandatario se obliga frente al mandante, el apoderado no asume obligación alguna frente al poderdante. El apoderado goza de una facultad, por tanto, es libre de ejercer o no el poder. Su negativa a ejercerlo no supone ninguna responsabilidad frente al poderdante.
En síntesis, el acto de apoderamiento genera una relación representativa mientras que el mandato genera una relación obligatoria. Si Primus otorga poder a Secundus para que venda su casa y Secundus no ejerce el poder, no incumple obligación alguna frente a Primus y, por tanto, no asume responsabilidad por no ejercer el poder (está facultado pero no obligado). En cambio, si en virtud de un contrato de mandato Secundus se obliga frente a Primus a realizar un acto jurídico (por cuenta y en interés de Primus) y Secundus no realiza el acto jurídico, entonces incumple una obligación y responde frente a Primus.
¿Pero se puede obligar a Secundus para que realice el acto para el que Primus le ha conferido el poder? La respuesta es afirmativa, para ello además del acto de apoderamiento será necesario que Primus y Secundus celebren un contrato de mandato. En tal caso, Secundus, al realizar el acto jurídico al que se obligó en virtud del mandato deberá actuar en nombre y representación de Primus.
En este sentido, el artículo 1806 del Código Civil señala: «Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son también aplicables al mandato las reglas del título III del Libro II» y luego añade: «En este caso el mandatario debe actuar en nombre del mandante».
4. El mandato con representación y el mandato sin representación
En tal sentido, puede haber un acto de apoderamiento sin contrato de mandato; puede haber un contrato de mandato con un acto de apoderamiento, y puede haber un contrato de mandato sin acto de apoderamiento.
No obstante, es imprescindible hacer una precisión. Para estar frente a un mandato con representación no basta que, además del contrato de mandato, haya un acto de apoderamiento. Es necesario que el mandatario-apoderado, al realizar el acto jurídico al que se obligó en virtud del contrato de mandato, lo haga en nombre y representación del mandante-poderdante (debe actuar a nombre ajeno). En tal sentido, el mandato sin representación también comprende el caso en el que existiendo un acto de apoderamiento el mandatario, al realizar el acto jurídico al que se obligó en virtud del contrato de mandato, actúa a nombre propio.
Un caso particular se da si el mandatario, al realizar el acto jurídico al que se obligó en virtud del contrato de mandato, lo hace en nombre y representación del mandante pero sin que este le hubiese otorgado el poder (un supuesto de falso procurador).
5. El mandato sin representación
De acuerdo con el artículo 1809 del Código Civil: «El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato».
En este caso, el mandatario, al realizar el acto jurídico al que se obligó en virtud del contrato de mandato, actúa a nombre propio de tal manera que los efectos del acto jurídico realizado recaen en el mandatario y no en el mandante. Así Primus y Secundus celebran un mandato sin representación en virtud del cual Secundus se obliga frente a Primus a comprar el inmueble X (mandato para adquirir[9]). Secundus, actuando a nombre propio, celebra el contrato de compraventa del inmueble X con Tertius. Secundus es quien adquiere la propiedad el inmueble X y quien asume las obligaciones (pago del precio).
La doctrina tradicional habla en este caso de «representación indirecta» (oculta o mediata) aunque se discute si en este caso estamos frente a una verdadera representación[10]. Sin perjuicio de ello, debe admitirse que en la representación directa y la indirecta tienen en común la atención del interés ajeno (actos que celebra en interés y por cuenta del mandante); sin embargo, en la representación directa el apoderado actúa en nombre ajeno y los efectos del contrato celebrado por el apoderado recaen en cabeza del poderdante; mientras que, en la indirecta, el mandatario actúa a nombre propio y los efectos del contrato celebrado por el mandatario recaen en cabeza de este.
En efecto, como señala Roppo la representación realiza en la actividad contractual un principio de división del trabajo: el «trabajo» relativo a la conclusión del contrato viene desarrollado por un sujeto distinto al sujeto interesado en el contrato. Se tiene representación siempre que: «taluno agisce per conto e nell’interesse di un altro»[11]; es decir, hay representación cuando un sujeto actúa por cuenta e interés de otro sujeto. En la representación directa el sujeto actúa por cuenta y en nombre del interesado, con la consecuencia que los efectos del acto se producen en la esfera de este último; en la representación indirecta el sujeto actúa por cuenta del interesado pero en nombre propio, con la consecuencia que los efectos del acto se producen en la esfera de quien lo realiza y solo en un segundo momento y por medio de un ulterior acto revierten en la esfera del interesado.
En el mandato sin representación, si el mandatario recibe del mandante el encargo de adquirir bienes (mandato de adquisición) y cumple el acto de adquisición, los bienes adquiridos son de propiedad del mandatario. Su destinatario final es, sin embargo, el mandante. Pero para atribuirle a este último la propiedad de los bienes es necesario un segundo acto: un acto de «retransferencia». El mandatario está obligado a cumplirlo.
Conforme lo dispone el artículo 1810 del Código Civil: «El mandatario queda automáticamente obligado en virtud del mandato a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato, quedando a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buena fe»[12].
Este artículo genera algunas dudas[13]. Para la transferencia de la propiedad en el Perú, se requiere un título y este consiste en un contrato con función traslativa[14]; así, por ejemplo, la compraventa, la donación, la permuta, la dación en pago. Estos son esquemas causales previstos por el Código Civil. La pregunta que corresponde es la siguiente: si el mandato sin representación (artículo 1810) constituye un negocio traslativo típico o si se trata de uno atípico.
De acuerdo con Luminoso entre las principales figuras de los negocios traslativos atípicos se encuentra el acto de «retransferencia» del bien inmueble o mueble registrado adquirido por el mandatario sin representación[15]. La opinión mayoritaria en Italia postula el nacimiento en cabeza del mandatario, por efecto del contrato de mandato, de una obligación con prestación de dar que se ejecuta mediante un negocio de pura transferencia a favor del mandante; es decir, a través de un verdadero y propio pago traslativo[16].
6. El mandato sin representación y la simulación
Adviértase que en el caso del mandato sin representación no hay simulación[17]. En efecto, en el mandato sin representación no media simulación relativa. Entonces ¿qué diferencia existe cuando en el acto interviene interpósita persona (artículo 192 del Código Civil[18])?
La interposición ficticia es la fattispecie de simulación relativa por la cual se finge la conclusión, por ejemplo, de una venta de Primus a Secundus, mientras que el acuerdo simulatorio dice que tras este contrato simulado se esconde en realidad una venta (disimulada) de Primus a Tertius: Secundus es un falso comprador.
La razón del mecanismo es el interés de Tertius de adquirir el bien sin que él figure que lo ha adquirido. El mecanismo supone que en el acuerdo simulatorio participen los tres sujetos involucrados.
La interposición ficticia se distingue de la interposición real, la cual se realiza con el mandato sin representación. El mandatario interpuesto es destinatario real (aún si no definitivo) de los efectos del contrato; estos pasarán al mandante solo con el acto de «retrasferencia» al cual el mandatario está obligado conforme al artículo 1810 del Código Civil. El otro contratante puede, incluso, ignorar la relación entre el mandante y el mandatario.
El mandato sin representación como señala Mosset Iturraspe: «No es simulación, interposición aparente o simulada, sino realidad»[19].
7. Reinvindicando al testaferro
El mandante que actúa a nombre propio es precisamente el testaferro[20]. En el mandato sin representación, el mandatario no concluye el contrato «en nombre del mandante»; en tal sentido, el mandatario no tiene que expresar en los actos que celebre que procede en interés, por cuenta y en nombre del mandante; y, por tanto, el contratante y los terceros podrían desconocer la existencia del contrato de mandato. En tal sentido, generalmente existe un «ocultamiento» lo que sin duda puede resultar «sospechoso».
Como bien lo señala Ragués i Vallès, el recurso al testaferro «puede deberse a razones y objetivos diversos, entre ellos, la decisión de cometer uno o varios delitos»[21], y como señala la STS de España de 1 de febrero de 2007: «la acción del testaferro implica siempre tomar parte en un acto, que aunque no es en sí mismo delictivo, conlleva un ocultamiento que, en ocasiones, puede aumentar el riesgo de comisión de un delito».
Resulta entonces comprensible que el «ocultamiento» con el que actúa generalmente el «testaferro» pueda generar sospecha, pero ello no justifica prejuzgar o hacer uso de estereotipos.
( * ) Fuente de imagen: larepublica.pe
[1] Hablaremos de acto jurídico siguiendo la terminología adoptada por el Código Civil.
[2] Comprende todos los casos de representación necesaria: la de los incapaces y la representación orgánica de los entes colectivos.
[3] Díez-Picazo, Luis. La representación en el Derecho Privado. Madrid: Civitas, pág. 133.
[4] Roppo, Vincenzo. «Il Contratto». En: Trattato di Diritto Privato. Milano: Giuffrè, 2001, pág. 271. Galgano, Francesco. «Il negozio giuridico». En: Trattato di Diritto Civile e Commerciale. Milano: Giuffrè, 2002, pág. 401.
[5] Díez-Picazo, Luis. La representación en el Derecho Privado. Ob. Cit., pág. 134. En el mismo sentido Roppo, Vincenzo. «Il Contratto». En: Ob. Cit., pág. 271. En el mismo sentido Galgano, Francesco. Ob. Cit., pág. 401.
[6] Díez-Picazo, Luis. La representación en el Derecho Privado. Ob. Cit., pág. 265.
[7] Galgano, Francesco. Ob. Cit., pág. 398.
[8] Loc. Cit.
[9] Un supuesto distinto es el mandato para enajenar.
[10] Díez- Picazo al respecto señala: «Todo ello autoriza, a nuestro juicio, a situar desde ahora la representación indirecta dentro de la teoría de la representación y, por tanto, a tratar de encontrar un concepto de representación donde tengan cabida ambas hipótesis» (Díez-Picazo, Luis. La representación en el Derecho Privado. Ob. Cit., pág. 48). Para Roppo la representación indirecta no es representación (Roppo, Vincenzo. «Il contratto». En: Trattato di Diritto Privato. A cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Milano: Giuffrè, 2001, pág. 258).
[11] Roppo, Vincenzo. «Il contratto». En: Ob. Cit., pág. 257.
[12] El artículo 110 del Código Civil comprende cualquier bien. Distinto es el caso del Código Civil italiano (artículos 1705 y 1706).
[13] Es el caso de la Resolución No. 068-2006-SUNARP-TR-T de fecha 28 de abril de 2006.
[14] Para los inmuebles la transferencia de la propiedad opera con el consentimiento (artículo 949 del Código Civil); es decir, basta el título. Para los bienes muebles, además del título, se requerirá el modo (la tradición), conforme con el artículo 947 del Código Civil.
[15] Luminoso, Angelo. Appunti sui negozi traslativi atipici. Corso di diritto civile. Milano: Giuffrè, 2007, pág. 19. Adviértase que en el Código Civil italiano la obligación del mandante sin representación de «retransferir» solo comprende los inmuebles y los muebles registrados (segundo párrafo del artículo 1706).
[16] Luminoso, Angelo. Ob. Cit., pág. 23. En este mismo sentido Mengoni, Luigi. Gli acquisti «a non domino». Milano: Giuffrè, 1994, pág. 201. Asimismo, Navarreta, Emanuela. La causa e le prestazioni isolate. Milano: Giuffrè, 2000, pág. 57. También, Di Rosa, Giovanni. «Il mandato come tipo contrattuale: contenuto ed effetti dell’attività gestoría». En: Trattato dei Contratti. Diretto da Vincenzo Roppo. Tomo III. Milano: Giuffrè, 2014, pág. 810. No es este el lugar para desarrollar este tema.
[17] El penalista Herrera Velarde considera que el Código Civil no se ocupa del «testaferraje» pero si de instituciones ligadas a él y cita la simulación y la acción pauliana (Herrera Velarde, Eduardo. «El testaferraje: notas distintivas». En: Derecho & Sociedad. No. 23, pág. 205). Pero esto no es exacto. Por lo demás debe tenerse en cuenta lo señalado por Roppo: «La legge non ha pregiudizi moralistici contro la simulazione, non pensa che fingere contratti non veri (o fare contratti finti) sia male in sé, e meriti di essere generalmente proibito; neppure pensa che gli interessi che spingono le parti a creare un’apparenza contrattuale difforme dalla realtà siano sempre interessi illeciti o comunque riprovevoli. La legge, semplicemente, constata che il fenómeno existe, che le parti, nell’esercizio della loro attività contrattuale, talora simulano. E si preocupa di regolarnele conseguenze…» (Roppo, Vincenzo. «Il contratto». En: Ob. Cit., pág. 257).
[18] «La norma del artículo 191 [simulación relativa] es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona».
[19] Mosset Iturraspe, Jorge. Mandatos. Buenos Aires: Ediar, 1979, pág. 102.
[20] Sánchez Urite habla de «prestanombre» (Sánchez Urite, Ernesto. Mandato y representación. Segunda edición. Buenos Aires: Abeldo-Perrot, 1986, pág. 186).
[21] Ragués i Vallès, Ramón. «La responsabilidad penal del testaferro en delitos cometidos a través de sociedades mercantiles: problemas de imputación subjetiva». En: InDret, Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona, julio 2008, pág. 4 (www.indret.com).
