¿Es necesario combatir el fraude a la ley en un sistema jurídico? A propósito de la elusión normativa y el rol del contrato

Un análisis –aun cuando superficial– del complejísimo fenómeno del fraude a la ley (en cualquiera de sus manifestaciones) presupone partir de una adecuada configuración teórica y práctica (i) del instrumento jurídico empleado, en la gran mayoría de hipótesis, para perpetrar las elusiones normativas y (ii) del principio cardinal que lo inspira: el contrato y la autonomía privada, respectivamente. A diferencia del rígido formalismo que caracterizaba la institución contractual en el Derecho Romano clásico, el contrato moderno se encuentra gobernado por el principio autonomía privada, cuya importancia suele ser ciertamente mayúscula –aunque a veces pase inadvertida–, especialmente en el discurso que nos compete.

El principio de autonomía privada les permite a los individuos, valiéndose de acuerdos de voluntades declaradas, organizar sus propios intereses (o, lo que es similar, programar reglas, actividades y consecuencias económicas) encaminando el resultado hacia la obtención de coercibilidad jurídica. Como consecuencia de ello, más allá de las clásicas manifestaciones de la «libertad de contratar» y la «libertad contractual», la autonomía privada confiere a los sujetos el poder de celebrar contratos atípicos, mixtos, indirectos; e inclusive, los poderes de vincular a dos o más contratos distintos hacia la actuación de un programa económico unitario[1][2] o de fraccionar, en una pluralidad de acuerdos autónomos, un tipo negocial unitario[3].

Mediante las autorreglamentaciones contractuales descritas anteriormente, los sujetos pueden perseguir una cantidad potencialmente infinita de funciones prácticas; o, lo que es similar, pueden proyectar la realización de una gama amplísima de intereses comunes. Ello tendrá lugar más allá de la función abstracta (causa abstracta[4]) de la figura negocial en que el programa negocial se encuadre. De este modo, el contrato es un acto potencialmente polifuncional: es el instrumento jurídico en el que la autonomía privada se desenvuelve en su máxima expresión[5].

Ante semejante constatación, el rol del ordenamiento jurídico consiste en calificar las organizaciones de intereses con el propósito de determinar si ameritan o no obtener el respaldo del Derecho. En efecto, la autonomía privada es un poder parametrado[6], pues ciertas finalidades programadas son rechazadas por el propio sistema en aras de la conservación de valores de diversa índole. En ese sentido, si bien la regla es la libertad de acción de los privados a través del contrato, esta última se encontrará delimitada por el orden público, las buenas costumbres y las normas imperativas.

Llegado a este punto se presenta la siguiente interrogante: ¿cuál es el punto de convergencia entre el contrato, la autonomía privada y el fraude a la ley?

El fraus legem consiste en la persecución, a través de un itinerario indirecto que se valga del instrumento contractual, de un resultado económico-jurídico que ha sido disciplinado de cierta forma por una norma imperativa. Esta última bien podría prohibir la obtención de la aludida consecuencia empírica (estableciendo remedios como la nulidad) o aplicarle algún tratamiento peculiar (como en el caso de las normas tributarias y laborales). Para ilustrar lo antes dicho, piénsese en el siguiente ejemplo: una norma grava con el tributo ZIGMA la obtención del resultado económico ALFA a través del contrato GAMMA. Sin embargo, los particulares, en uso de su autonomía privada, podrían obtener el resultado ALFA a través de una vía indirecta, por ejemplo, vinculado los contratos típicos ÍPSILON y OMEGA o celebrando el contrato mixto «GAMMEGA». Como consecuencia de ello, y ateniendo al hecho de que los individuos han obtenido el resultado ALFA sin valerse del contrato GAMMA, ¡ninguna de las partes calificaría como deudora del tributo ZIGMA!

Analizado con mayor detenimiento, se tiene que las hipótesis antes descritas pueden segmentarse en dos componentes lógicamente diferenciables. En virtud del primero, los individuos hacen uso anómalo o desnaturalizado –es decir, desviado de su función abstracta[7]– de cualquiera de los aspectos de su autonomía contractual (libertad de configuración interna, libertad de celebrar contratos atípicos, libertad de vincular diversos contratos, etc.). Como es evidente, ello no colisiona per se con los valores del ordenamiento jurídico. En efecto, por sí sola, la desnaturalización de una forma negocial no amerita una reacción negativa por parte del sistema, pues no necesariamente transgrede los límites de la autonomía privada. Se trata únicamente de una utilización lícita del principio cardinal apenas citado.

Sin embargo, los escenarios de fraus presentan un segundo elemento: la desnaturalización del esquema negocial empleado tiene como propósito único y exclusivo la obtención de un resultado empírico vetado o regulado de forma peculiar por alguna norma imperativa.

En esta línea de ideas, el intérprete –inexorablemente– procederá a formularse la siguiente interrogante: ¿cuál debería ser la postura de un ordenamiento jurídico ante los contratos en fraude a la ley? Sobre el particular (y con un esfuerzo sintético de no escasa envergadura), podríamos distinguir dos grandes orientaciones.

Por un lado, se ha dicho que acoger una postura favorable a la interdicción del fraude a la ley crearía inseguridad jurídica, la misma que derivaría de la incerteza que generaría la difícil aplicación de esta institución. Según esta corriente, un sistema basado en reglas claras y sencillas (que sería el ideal a alcanzar) debería evitar a toda costa este tipo de doctrinas, pues –a la postre– estas últimas repercutirían negativamente en la seguridad de las transacciones lo cual terminaría por desincentivar a los inversionistas.

Como contrapartida, la segunda orientación sostiene que la interdicción del fraude a la ley resulta indispensable puesto que un ordenamiento jurídico no podría tolerar la obtención, a través de vías indirectas, de resultados que prohíbe de manera directa (a través de normas imperativas). Ello cobraría mayor relevancia si se pone de manifiesto que a todas las aludidas normas mandatorias subyace la tutela de valores e intereses de diversa índole, que han sido considerados dignos de protección por el Estado.

A nuestro parecer –y a la luz del desarrollo expuesto anteriormente–, la primera postura resulta equivocada. Es insostenible negar la necesidad de combatir el fraude con argumentos tan elementales. Aceptar la posibilidad (no sancionada y por ende, respaldada por el ordenamiento) de obtener un resultado económico reprochado a través de un itinerario indirecto –sin desencadenar la regulación imperativa aplicable ante la verificación del mismo– implicaría avalar la destrucción del propio sistema jurídico y de los valores que las normas buscan tutelar. Concebir la autodefensa del sistema jurídico implica, como consecuencia lógica, concebir la necesidad de reaccionar contra el fraude.

El argumento que incide en los costos y en la falta de predictibilidad es relativo. Si bien es cierto que esta última ocasiona efectos indeseables en todos los niveles, es necesario reconducir el análisis costo-beneficio hacia parámetros más acordes con la realidad. Dicho de otra forma, el análisis costo-beneficio relativo a la admisibilidad del fraude debería contrastar (i) el costo –en términos de impredictibilidad– que generaría la prohibición del fraude[8] con (ii) el costo que ocasionaría regular positivamente todos medios idóneos para conseguir los resultados proscritos por las normas. Si bien lo primero podría parecer económicamente gravoso[9], lo segundo resultaría absurdamente «prohibitivo».

A nuestro parecer, la segunda postura (favorable a la interdicción del fraus legem) resulta correcta. Contrarrestar la elusión de normas imperativas a través de la vía contractual se configura como el contrapeso necesario para cualquier sistema jurídico que –como el nuestro– acoja el principio de autonomía privada. Se trata del equilibrio indispensable frente a la constatación de que los individuos, través de contratos, cuentan con el poder de perseguir una gama enorme de funciones empíricas, muchas de ellas rechazadas por el ordenamiento.

En síntesis, un sistema jurídico debe combatir el fraude a la ley por los siguientes argumentos: (i) el contrato es un instrumento polifuncional; (ii) la autonomía privada le permite a los individuos actuar resultados económicos de diversa índole desligándose –a veces por completo– de los esquemas negociales formales utilizados; (iii) a muchos de esos resultados son vetados directamente o les es aplicable cierto tratamiento peculiar al cual subyace la tutela de ciertos valores; (iv) aceptar que esos resultados puedan ser obtenidos de forma indirecta sin desencadenar la regulación contenida en una norma imperativa implicaría desproteger los valores defendidos por esta última y, además, darle carta blanca a los individuos para subvertir los lineamientos más elementales de un sistema jurídico.

Las reflexiones antes descritas resultan pertinentes en el marco de la reciente promulgación de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. Al margen de lo perfectible o no de la redacción de semejante dispositivo, consideramos erróneo –por las razones expuestas en estas breves líneas– el argumento que descarta sin más la necesidad de disciplinar positivamente una regla que se ocupe de los contratos fraudulentos. Por otra parte, tampoco puede ser admitida aquella otra orientación que proclama la necesidad de tipificar absolutamente todos los medios negociales a través de los cuales se pueden alcanzar los resultados empíricos objeto de reproche por un sistema jurídico. Ello sería virtualmente imposible teniendo en cuenta la potencialidad de la autonomía privada y la naturaleza polifuncional del instrumento contractual.

Evidentemente, queda una amplia gama de cuestiones en el tintero: ¿Es necesaria la regulación explícita para contrarrestar el fraude a la ley[10]? ¿Cuál es la línea que separa la elusión fraudulenta del uso lícito de la autonomía privada? ¿Quién se encuentra legitimado para detectar el fraus, el juez o también los funcionarios de la Administración Pública? ¿Es adecuada la regulación (en materia tributaria) vigente en nuestro ordenamiento? ¿Debería normarse el fraude a la ley en el Código Civil? ¿Qué remedio jurídico resulta aplicable frente a escenarios de elusión normativa?

Se trata de cuestiones que seguramente suscitarán interesantes –e indispensables– debates en los tiempos venideros, máxime teniendo en cuenta las modificaciones al tejido normativo introducidas recientemente. Lo único que estas breves líneas buscan es transmitir es la extrañeza que ocasionan aquellas orientaciones que rechazan –sin más– la admisibilidad del fraus legem desconociendo el origen, función y potencialidad de otras instituciones fundamentales (como el contrato y la autonomía privada) y basándose en argumentos ciertamente efímeros.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesor del Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Adjunto de docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de dicha Casa de Estudios.

[1]    Para mayores referencias sobre la coligación contractual, permítasenos remitir a nuestro siguiente trabajo: VÁSQUEZ REBAZA, Walter H., Contratos coligados e ineficacia negocial. Hacia una construcción teórica de la coligación contractual concreta y de sus perfiles patológicos, Tesis para optar por el grado de abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012.

[2]    Las relaciones entre coligación contractual y fraude a le ley han sido estudiadas recientemente por NARDI, Sandro, Frode alla legge e collegamento negoziale, Milán, Giuffrè, 2006.

[3]    Al respecto, véase: GABRIELLI, Enrico, «Il “contratto frazionato” e l’unità dell’operazione economica», en Giustizia civile, núm. 3, año LVIII, 2008, pp. 728 y ss.

[4]      La causa abstracta o función económico-social (para usar la terminología empleada por su máximo propulsor: Emilio BETTI) es aquella funcionalidad constante e invariable del reglamento contractual que no toma en cuenta el contexto concreto ni las finalidades prácticas específicas perseguidas, aun cuando hayan sido asumidas por ambas partes. Según esta orientación, por ejemplo, la causa de todas las compraventas del mercado vendría a estar constituida por el intercambio entre el bien y el precio. La civilística moderna suele decantarse por la teoría antitética a la anteriormente expuesta. Se trata de la causa concreta. En nuestro medio, esta teoría ha sido sustentada por MORALES HERVIAS, Rómulo, «La causa del contrato en la dogmática jurídica», en AA. VV., Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova, Lima, Grijley, 2004, p. 446, quien ha llegado a afirmar que «la causa del contrato es el interés concreto que el contrato está dirigido a realizar».

[5]    COLOMBO, Claudio, Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padua, Cedam, 1999, pp. 51 y ss.

[6]    SCHLESINGER, Piero, «La autonomía privada y sus límites», en Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesal, Traducción de Leysser L. León, editada por la Asociación Civil Taller de Derecho, núm. 3, año 2002, p. 106.

[7]    Sobre el particular: ESCOBAR ROZAS, Freddy, «Contribución al estudio de los negocios fiduciarios», en AA. VV., Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova, Lima, Grijley, 2004, pp. 461 y ss.

[8]    El cual, desde luego, incluirá el costo de otorgarle a la Administración Pública el poder de calificar motivadamente las hipótesis de elusión.

[9]    No obstante ello, es necesario tener en cuenta que el costo relativo a la impredictibilidad de los contratos en fraude a la ley podría (y debería) ser reducido a través del recurso a los precedentes judiciales y administrativos.

[10]   Al respecto, véase: BRAVO CUCCI, Jorge y Rómulo MORALES HERVIAS, «El negocio jurídico en fraude a la ley entre el Derecho civil y el Derecho tributario: una nueva visión para un viejo problema», en Vectigaglia, Asociación de Derecho Tributario, año 2, núm. 2, octubre 2006, pp. 39 y ss.